Sentencia Civil Nº 177/2016, Juzgados de lo Mercantil - Pontevedra, Sección 3, Rec 329/2014 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

XDO. DO MERCANTIL N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00177/2016

XDO. DO MERCANTIL N. 3 DE PONTEVEDRA

(con sede en Vigo)

CALLE LALÍN NÚMERO 4 6ª PLANTA, 36209 VIGO

Teléfono:886218403

Fax: 886218405

CA

S40020

N.I.G.: 36038 47 1 2014 0300363

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000329 /2014

Procedimiento origen: CONCURSO ABREVIADO 0000329 /2014

Sobre OTRAS MATERIAS CONCURSALES

DEMANDANTE D/ña. ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a. JORGE SALGADO GONZALEZ

DEMANDADO D/ña. GRUPO GALLEGO DE OPTICAS PELAEZ, S.L., Consuelo

Procurador/a Sr/a. GISELA ALVAREZ VAZQUEZ, PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ

Abogado/a Sr/a. JOSE MANUEL ALVAREZ GRAÑA, MARTA BARREIRO CUIÑAS

JUZGADO MERCANTIL Nº3

PONTEVEDRA

CONCURSO 329/14

SECCIÓN SEXTA

SENTENCIA nº 177/2016

En Vigo, a seis de junio de dos mil dieciséis.

Sergio Burguillo Pozo, Magistrado Juez del juzgado mercantil nº3 de Pontevedra, habiendo visto el incidente concursal de oposición a la calificación culpable en autos registrados con el número 329/14 instados por la administración concursal y el Ministerio Fiscal frente a GRUPO GALLEGO DE ÓPTICAS PELAEZ representado por el procurador Sra. Rodríguez González y asistido por letrado.

Antecedentes

PRIMERO- Por auto de fecha ocho de mayo de dos mi quince se acordó la apertura del plan de liquidación de GRUPO GALLEGO DE ÓPTICAS PELAEZ S.L., formándose la sección sexta. La Administración concursal interpuso escrito de calificación en la que solicitaba la declaración culpable del concurso.

El Ministerio Fiscal instó igualmente la declaración culpable del concurso, con las consecuencias accesorias que constan en su escrito de autos.

SEGUNDO- Se dio audiencia al deudor por diez días y se emplazó a los afectados por la calificación, habiendo comparecido en tiempo y forma, y presentado escrito de oposición.

TERCERO- Se citó a las partes para la vista que tuvo lugar con fecha veintisiete de abril de dos mil dieciséis, y habiéndose practicado la prueba propuesta y admitida con el resultado que obra en autos quedaron los autos pendientes de resolución.

CUARTO- En el presente juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- La administración concursal sostiene la culpabilidad del concurso manifestando que en la solicitud del concurso voluntario se anunciaba un estado de insolvencia inminente, pero este ya se había producido. Que a fecha treinta y uno de marzo de dos mil catorce el inmovilizado material figuraba en el balance de situación de la empresa con un importe de 260.251,21 euros. Sin embargo el valor de adquisición de esos elementos de activo a cinco de enero de dos mil siete, ascendió a 46.000 euros, afirmando que se trata de los mismos elementos, ya que la relación contenida en la escritura coincide exactamente con el inventario de los bienes aportados con la solicitud del concurso. Por otra parte teniendo en cuenta que existían impagos de cuotas desde abril de dos mil doce, y la solicitud de concurso se produce en julio de dos mil catorce, se concluye que incumplió el deber de solicitar el concurso en el plazo legal.

El Ministerio Fiscal en su dictamen considera que el concurso ha de declararse culpable al haberse incurrido por el concursado en irregularidades contables relevantes - artículo 164.2.1º LC -, al considerar que existe una clara desproporción entre el valor real y el reflejado contablemente del inmovilizado material.

Frente a la posición del Ministerio Fiscal y el administrador concursal se alzó la representación de la concursada, alegando que no existe irregularidad contable puesto que en el primer ejercicio fiscal de la sociedad en el año 2007 se efectuaron adquisiciones de maquinaria, mobiliario, etc de manera que el inmovilizado material de la sociedad aumentó ese primer año de actividad, como se reflejó en las cuentas presentadas en el registro mercantil en el año 2007. Así el inmovilizado material de la sociedad era mayor que el que figura en la escritura de constitución, puesto que tras la constitución se efectuaron adquisiciones que se contabilizaron oportunamente. Que la sociedad vendió en el año 2014 parte del inmovilizado, lo que pone de manifiesto que el activo inmovilizado era más que el que figuraba en la escritura de constitución. Por último se manifiesta que los impagos que alega la administración concursal se encontraban en situación de aplazamiento

SEGUNDO- La SAP Pontevedra de 23-12-10 , en síntesis se pronuncia así: 'la Ley Concursal configura la denominada sección de calificación de forma novedosa, apartándose por completo de los precedentes legislativos. Ello obliga, como ha entendido la doctrina y viene proclamando la jurisprudencia mercantil, a una reformulación de los planteamientos tradicionales y a entender su disciplina desde un marco interpretativo propio. Las cosas son así, entre otras razones, porque cambia el paradigma del enjuiciamiento de la conducta del deudor en concurso: el proceso de calificación produce sus efectos en el orden estrictamente civil, ajeno a la valoración penal de la conducta del deudor, y presenta como finalidad la de analizar las causas de la insolvencia y, en particular la determinación de si el comportamiento del deudor, o de otros sujetos, ha contribuido en la generación o agravamiento de ese estado.

Para el éxito de la pretensión de calificación, tal como se sigue de la cita del apartado primero del art. 164 LC , han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa, elemento favorecido por las presunciones legales; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso. Sin embargo, el legislador ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, determinados comportamientos en cuya ejecución va ínsito el requisito de la actuación dolosa o culpable.

TERCERO- El art. 164.1 dice que 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.'

Son, pues, requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable los siguientes:

1. comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

2. que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada , ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.

3. un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia.

4. la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable

Junto a la cláusula general del art. 164.1 LC , hay una serie de supuestos legales que aparecen en el artículo 164.2 y en el artículo 165 que tienen distinta naturaleza y alcance.

Los previstos en el artículo 164, son catalogados por algunos autores como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ('En todo caso, el concurso se calificará como culpable..') se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. En palabras de la AP de Barcelona, Sección 15ª (Pte. Sancho Gargallo) ' el art.. 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave '

(sentencia de 19 de marzo del 2007) que en la sentencia de 27/4/2007 añade que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

En cambio, los supuesto del art. 165 se califican como presunciones iuris tantum, y por tanto admiten prueba para desvirtuarlo, y sólo se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración (la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo). Como dice la Audiencia Provincial de Córdoba de 28 de marzo 2008 ' aunque tienen la misma finalidad, sin embargo no tienen la misma amplitud aplicativa las presunciones 'iuris tantum' del art. 165 que las presunciones 'iuris et iure' del art. 164.2' indicando que ' las presunciones de artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados' , cosa que no ocurre con las del art. 164.2.

CUARTO- Aunque incardinadas en un único subepígrafe, el artículo 164.2.1º regula varias conductas que, aun individualmente consideradas- de ahí el uso de la disyuntiva 'o'-, suponen la presunción iuris et de iure de culpabilidad en los supuestos- como es el caso- de deudor legalmente obligado a la llevanza de la contabilidad:

Incumplimiento sustancial de la obligación de dicha llevanza.

Llevanza de doble contabilidad.

Comisión de irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la efectivamente llevada.

La administración concursal y el Ministerio Fiscal hacen referencia únicamente a las irregularidades contables relevantes, que será - como se avanzó antes- lo único que pueda examinarse en el proceso.

Como se indica en la SAP de Madrid, sección 28ª, de 6 de marzo de 2.009 ' Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la propia conducta tipificada en el art. 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.'

En cuanto a la relevancia, se caracteriza como una situación en la que cualquier operador económico que se aproximase a la mercantil apelante se vería impedido de hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de 'relevante ' y que al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de 'relevante ' se dispone un plus que supone alguna gravedad, carente de justificación y que afecte directamente a las finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las normas de contabilidad- SAP Baleares 21-4-10 -.

El título de imputación de conductas del artículo 164.2 LC - que contiene una serie de presunciones iuris et de iure de culpabilidad-, parte de que basta demostrar el supuesto de hecho para aplicar las consecuencias previstas por la norma para el concurso culpable, haciendo abstracción de cualquier necesidad de relación causal entre la conducta y la culpabilidad; precisamente por la gravedad de las mismas, se imposibilita también la prueba en contrario, consecuencias que obligan a actuar con prudencia a la hora de apreciar la real concurrencia de los presupuestos fácticos en que se funda.

Ciertamente existe tal desfase en cuanto al activo no corriente, tal y como lo exponen la administración concursal y el Ministerio Fiscal, sin embargo entiende el tribunal que las justificaciones ofrecidas por el tribunal son satisfactorias, al menos, para elevar dudas acerca del dolo o la imprudencia grave. Así vemos como en las cuentas anuales el inmovilizado material ya se valora en 222.706,34 euros. Se han aportado facturas de compras de material que acreditan inversiones y adquisiciones con posterioridad a la fecha de constitución de la sociedad., Debe concluirse que el inmovilizado material a fecha 2007 era mayor que el figuraba en la escritura de constitución, puesto que se efectuaron adquisiciones.

Respecto a la alegación de culpabilidad que se realiza por la administración concursal en cuanto al deber de declaración del concurso, debe manifestarse que no hay tales impagos alegados pues existían aplazamientos acordados con los acreedores.

Desde esta perspectiva, y aun con las dudas puestas de manifiesto, el concurso sólo puede reputarse fortuito.

QUINTO- En materia de costas el artículo 196. 2 LC remite tanto en su imposición como en su exacción a la LEC. De conformidad con el artículo 394 de la LEC , las costas en primera instancia se impondrán a las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas, salvo que razonándolo debidamente el juez justifique su no imposición. No se encuentran motivos que justifiquen la imposición de costas, en atención a las dudas que plantea el incidente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando las pretensiones formuladas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro:

1. que el concurso de Grupo Gallego de ópticas Peláez S.L. es fortuito.

2. que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a doña Consuelo de las pretensiones contra los mismos formuladas.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Apelación por quienes hayan sido partes en la sección de calificación en el plazo de veinte días ante este mismo Juzgado de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil para su conocimiento y fallo por la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, previa consignación de 50 euros en la forma prevista en la DA 15ª LOPJ .

Así por esta mi sentencia, que se registrará en el libro de sentencias y de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

Sergio Burguillo Pozo,

Magistrado del juzgado mercantil nº3 de Pontevedra.

PUBLICACIÓN-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Magistrado Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la secretaria, doy fe.