Sentencia CIVIL Nº 177/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 183/2017 de 08 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5OVIEDOSENTENCIA: 00177/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00177/2017

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000183 /2017

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a ocho de Mayo de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 424/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , Rollo de Apelaciónnº183/17, entre partes, como apelante y demandanteDOÑA Amanda , representada por la Procuradora Doña Sonia Arasa Monasterio y bajo la dirección de la Letrado Doña Carina Rodríguez Álvarez, como apelado, demandado e impugnanteDON Cesareo , representado por el Procurador Don Mario Emilio Solís Rodríguez y bajo la dirección de la Letrado Doña Társila Hernández Pando, y elMINISTERIO FISCAL,en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 dictó sentencia en los autos referidos con fecha ocho de febrero de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la procuradora doña Isabel Rosa García Alonso, en representación de doña Amanda , contra don Cesareo , y en su consecuencia DECRETAR EL DIVORCIO de los referidos cónyuges con todas las consecuencias legales que conlleva dicha declaración, acordando aprobar y elevar a definitivas las medidas siguientes:

1.- Que la patria potestad se ejerza conjuntamente por ambos progenitores, atribuyéndose a la madre la guardia y custodia del hijo menor de edad.

2.- La atribución del uso y disfrute al esposo de la vivienda familiar, al estar ubicado su negocio en el mismo domicilio.

3.- Respecto al régimen de visitas con el padre, consistirá en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo, y dos tardes intersemanales, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

En cuanto a las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa, el padre podrá disfrutar del menor la mitad de las mismas, eligiendo la mitad de cada período vacacional la madre durante los años pares y el padre durante los impares, si bien deberá de comunicarse la elección al otro cónyuge con, al menos, un mes de antelación.

Los puentes se unirán al fin de semana correspondiente, mientras que las fiestas independientes corresponderán al progenitor con el que vayan a pasar el siguiente fin de semana.

El progenitor con el que se encuentre el hijo, deberá permitir y facilitar en todo momento, la comunicación escrita, telegráfica, telefónica, etc, y en su caso la visita 'excepcional' con el menor, siempre que ésta no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de las horas normales para ello.

4.- Ninguno de los progenitores podrá sacar al menor fuera del territorio nacional sin tener expreso consentimiento y por escrito del otro.

5.- Ambos progenitores se comprometen a dar a conocer el lugar, dirección y teléfono donde se encuentre el menor en caso de no ser el habitual.

6.- Dentro del ejercicio de la patria potestad del padre respecto del hijo menor, podrá por si sólo acceder a los centros educativos o de actividades donde se encuentre el menor, a fin de participar o recabar información necesaria por parte de los respectivos profesores-educadores de los avances de su hijo; pudiendo igualmente acudir a los diferentes profesionales médicos que por motivos de enfermedad pudieran tratar a dicho menor a fin de recabar la información concerniente al estado de salud del mismo.

7.- Establecer la obligación de satisfacer pensión de alimentos por parte del padre, a favor del hijo menor y del mayor de edad, que se fija en 650 euros mensuales, para cada uno de ellos, a abonar anticipadamente en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre, y actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC, que publica el INE u organismo que pudiera sustituirle.

Los gastos extraordinarios, que serán aquellos de naturaleza no previsible, así como los gastos médicos y farmacéuticos de carácter extraordinario, serán sufragados por ambos progenitores por mitad.

Todo ello, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes. '.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Amanda , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la actora Doña Amanda se promovió demanda de juicio de divorcio frente a Don Cesareo , solicitando se declare haber lugar a la disolución del matrimonio por causa de divorcio y se confiera a la actora la guarda y custodia del hijo menor de los litigantes, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre, fijando la cuantía de lo alimentos para los dos hijos del matrimonio, uno mayor de edad y otro menor de edad, en la cantidad de 1.500 € mensuales, 750 € para cada uno, confiriendo el uso de la vivienda familiar al esposo, y respecto a la pensión compensatoria se establezca la misma a cargo del demandado en la cantidad de 1.300 € mensuales.

Sostiene la actora que los litigantes contrajeron matrimonio el 10 de agosto de 1.996, teniendo dos hijos de esta unión de 18 y 10 años, habiendo constituido el demandado un negocio destinado a la venta de pollos y gallinas antes de la celebración del matrimonio y en el que la demandada colaboró; además de ello, la misma, que es diplomada en magisterio, ha trabajado para la Administración en diversos períodos con carácter interino, situación en la que se encuentra actualmente, percibiendo unos ingresos mensuales de 750 €. Esta actividad la ha compaginado en ocasiones con la ayuda en la empresa de su esposo. Asimismo ha tenido su propio negocio durante un tiempo. Como quiera que existiera entre los litigantes una crisis matrimonial en el año 2.014 se estableció por los mismos un convenio que regulaba sus relaciones tanto personales como patrimoniales, si bien la demandante sostiene que posteriormente hubo una reconciliación y que a finales del 2.016 se produjo la ruptura en la convivencia. Igualmente señala que antes de la crisis estuvo dada de alta como autónoma colaboradora de la actividad del actor desde el año 2.010 hasta el año 2.014. Igualmente sostiene que los ingresos del actor son muy superiores a los que ella obtiene, como se infiere de las declaraciones del IRPF y que tras la crisis las tres cuentas en Cajastur, de las que eran titulares ambos litigantes, una pasó a estar a nombre de la esposa y otra a nombre del esposo y existía una tercera conjunta destinada únicamente al pago de algunos gastos familiares, en la que en la actualidad no se ingresa nada. Manifiesta la actora que del negocio explotado por el demandado se obtuvo en el año 2.015 un rendimiento de 46.902,33 € y en el 2.014 de 32.350,92 €. Por todo ello solicita que, además de declarar la disolución del matrimonio por divorcio y otorgar el uso de la vivienda familiar al esposo, dado que aquélla se encuentra dentro del mismo recinto donde se halla ubicada la nave industrial de explotación relativa a los pollos y aves, se establezca la contribución del padre para los alimentos de los hijos en la cantidad de 1.500 € mensuales, 750 € para cada hijo, y ello dado el alto nivel que mantenía la unidad familiar y teniendo en cuenta que la demandada, al salir del domicilio familiar y para que los niños continuaran en el mismo entorno escolar y de amigos, procedió a alquilar una vivienda que le supone el pago de 300 € mensuales en concepto de renta. Respecto a la pensión compensatoria solicita que la misma se fije en la cantidad de 1.300 €, igualmente mensuales.

Por su parte el demandado niega la existencia de la reconciliación y señala que a resultas de la crisis del 2.014 el matrimonio decidió regular de mutuo acuerdo los efectos que habría de producir en su día el divorcio, para lo que firmó un convenio el 18 de noviembre de 2.014, cuya copia firmada por ambas partes se aporta a los autos, y por el que venían rigiéndose. En el convenio se establecía que la guarda y custodia de los hijos era para la madre, se fijaba un régimen de comunicación del padre con ellos, se atribuye al esposo el uso y disfrute de la vivienda familiar y a la esposa el uso y disfrute de la vivienda que habían adquirido en Oviedo; se fijaba una pensión de alimentos para los hijos de 1.000 € y renunciaban ambos litigantes a la pensión compensatoria; asimismo se procedía a la disolución y liquidación del régimen económico en la forma y manera que se describe en la contestación a la demanda y se estipula en el convenio.

La Juzgadora 'a quo' dictó sentencia en la que, tras declarar haber lugar al divorcio de los litigantes, concedió la guarda y custodia del hijo menor a la madre, estableciendo un régimen de comunicación con el padre; estipuló una pensión de alimentos a cargo del padre a favor de cada hijo en cuantía de 650 € mensuales para cada uno de ellos y denegó la pensión compensatoria solicitada. Frente a esta resolución interpuso la actora el presente recurso de apelación, formulando impugnación el demandado.

SEGUNDO.-Solicita la apelante la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte sentencia acogiendo las peticiones interesadas en la demanda. Muestra en primer lugar la recurrente su discrepancia con la cuantía fijada para los alimentos de los hijos, interesando se fijen en la suma de 1.500 € al mes, 750 € para cada hijo. Por su parte Don Cesareo impugna la resolución recurrida en este extremo e interesa que los alimentos de los hijos se fijen en la cantidad estipulada en el convenio, esto es, en 1.000 €, a razón de 500 € por cada hijo.

Alega la recurrente que es procedente elevar la cuantía de los alimentos de los hijos dados los ingresos del demandado que se consignan en las declaraciones de la renta, y ello con independencia del dinero que el demandado siempre tiene en casa, evidenciando su cuenta bancaria la importancia de sus ingresos, así como el hecho de que tenga un plan abierto de jubilación donde tiene depositado un valor de rescate de 37.572,27 €. Ciertamente consta ese plan abierto de jubilación por la cuantía referida y consta la rentabilidad del negocio de Don Cesareo , figurando en la declaración de la renta del año 2.014 unos rendimientos de 32.350,92 € y superiores en el año 2.015, concretamente se elevaron a 44.031,90 euros. Es igualmente un hecho acreditado que en el convenio suscrito por los litigantes se establecía la pensión de alimentos de los hijos en 1.000 € mensuales, 500 para cada uno de ellos. El Ministerio Fiscal interesó en el acto del juicio la cantidad que posteriormente acogió la Juzgadora 'a quo' en la sentencia, estimando la Sala, a la vista de los ingresos de Don Cesareo , de que la actora también ha de contribuir a los alimentos de los hijos, habiendo procedido a alquilar una vivienda por la que paga una renta de 300 € mensuales, que los hijos estudian en centros públicos y que los gastos son los propios de la edad 10 y 18 años respectivamente, que la cantidad fijada en la recurrida se aviene con el principio de proporcionalidad establecido en el art. 146 del CC . Por lo que ese motivo del recurso y la impugnación ha de ser rechazadas.

Apela igualmente Doña Amanda el pronunciamiento desestimatorio de la petición del establecimiento de la pensión compensatoria. Mantiene la recurrente que existe un desequilibrio económico en los términos del art. 97 del CC que justifica el establecimiento de la pensión y considera que no es vinculante lo acordado en el referido convenio de noviembre de 2.014, volviendo a reiterar que tras su firma hubo reconciliación.

A la vista de la prueba practicada, debe señalarse que no se ha acreditado que se hubiera dejado sin efecto lo estipulado en el convenio; por el contrario, del examen de la documental aportada se observa que mensualmente el demandado ingresaba en la cuenta de la actora 1.453,89 €, los 1.000 referidos a los alimentos de los hijos y los 453,89 € convenidos como pago mensual de Don Cesareo a Doña Amanda a cuenta del crédito de la misma por importe 54.467,10 €, suma a la que se eleva el importe de las sumas satisfechas por la sociedad de gananciales para el pago de la vivienda privativa del demandado y que en la liquidación de la sociedad de gananciales que se consigna en el convenio ese crédito fue atribuido a Doña Amanda . No se discute que hasta finales de 2.016 ambos litigantes vivieron en la misma casa, si bien Don Cesareo matizó que cada uno lo hacía en una planta del inmueble; resultando incomprensible de no ser así que el demandado se hiciera cargo de todos los gastos de la casa, alimentación incluida, y al mismo tiempo le ingresara a Doña Amanda 1.453,89 € todos los meses. Igualmente señala el demandado, lo que no fue contradicho por la actora, que en el convenio se le atribuyó a Doña Amanda un piso en propiedad sito en Oviedo, el cual ésta habría alquilado a una hermana suya por 400 € mensuales. Igualmente consta acreditado que antes del matrimonio, durante el matrimonio y en la actualidad la esposa trabaja y si bien sus ingresos son inferiores a los de Don Cesareo , está percibiendo mensualmente por su trabajo 750 € más el alquiler de la vivienda que le fue adjudicada y 453,89 € mensuales como pago fraccionado del crédito que le fue adjudicado en la liquidación de gananciales. A todo ello debe añadirse que en el referido convenio ambos litigantes renunciaban a la pensión compensatoria. Habiendo señalado el TS, respecto al carácter de este tipo de convenios, en la sentencia citada por la parte apelada de 31 de marzo de 2.011 sobre: 'La validez de los contratos celebrados entre cónyuges con previsión de posibles rupturas.

La autonomía de la voluntad de los cónyuges fue ya reconocida en la sentencia de 22 de abril de 1.997 (RJ 1997, 3251), que pone de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: 'en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 CC .'. Por tanto, como se repite en sentencias posteriores, los cónyuges, en virtud de la autonomía que se les reconoce, pueden contratar entre sí fuera del convenio, siempre que estos pactos reúnan los requisitos para su validez ( STS de 17 octubre 2.007 (RJ 2007, 7307)).

La sentencia de 23 de diciembre de 1.998 (RJ 1998, 9758) distinguía entre convenio regulador y acuerdos transaccionales posteriores, reconociendo que '[...] una vez homologado el convenio [...], los aspectos patrimoniales no contemplados en el mismo y que sean compatibles, pueden ser objeto de convenios posteriores, que no precisan aprobación judicial; la sentencia de 22 abril 1.997 (RJ 1997, 3251) declara que 'es válido y eficaz como tal acuerdo, como negocio jurídico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes'. 'No hay obstáculo a su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez', teniendo en cuenta que el hecho de que no hubiera sido homologado por el juez, sólo le impide formar parte del proceso de divorcio, pero no pierde eficacia procesal 'como negocio jurídico'. En consecuencia, 'las partes deben cumplir el negocio jurídico concertado según el principio de la autonomía de la voluntad que proclama el art. 1.255 CC .'; la sentencia de 27 de enero de 1.998 (RJ 1998, 110), con cita de la anteriormente transcrita, afirma que 'salvados los derechos de los acreedores sobre los bienes gananciales y las consecuencias del registro inmobiliario en favor de los adquirentes terceros, no se puede estimar que los efectos interpartes de un convenio carezcan de eficacia por falta de aprobación judicial, si éste se desenvuelve dentro de los límites lícitos de la autonomía de la voluntad'. La sentencia de 21 de diciembre de 1.998 (RJ 1998, 9649) afirma que aparte del convenio regulador, que tiene 'carácter contractualista', no se impide que al margen del mismo, 'los cónyuges establezcan los pactos que estimen convenientes, siempre dentro de los límites de lo disponible, para completar o modificar lo establecido en el convenio aportado [....] tales acuerdos, que si bien no podrán hacerse valer frente a terceros, son vinculantes para las partes siempre que concurran en ellos los requisitos esenciales para su validez, al haber sido adoptados por los cónyuges en el libre ejercicio de su facultad de autorregulación de las relaciones derivadas de su separación matrimonial y no concurriendo ninguna de las limitaciones que al principio de libertad de contratación establece el art. 1.255 CC .'. Asimismo, la sentencia de 15 de febrero de 2.002 (RJ 2002, 1619) reconocía la validez de un contrato privado de liquidación de la sociedad de gananciales con la consideración de que 'los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación o divorcio) en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ) pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia (S. 22 abril 1.997), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1.261 CC ), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter «ad solemnitatem» o «ad substantiam» para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia'. En el mismo sentido debe citarse la < a href='javascript:maf.doc.linkToDocument('RJ%202007%207307',%20'.',%20'RJ%202007% 207307',%20'i0ad6adc50000015bbfbe56fcbaa3ff82',%20'spa');'>sentencia de 17 octubr e 2.007 (RJ 2007, 7307). Esta jurisprudencia ha dado lugar al art. 233-5 CCCat (LCAT 2006, 418, 486), que establece que estos pactos vinculan a los cónyuges.'.

Debe tenerse en cuenta que en este recurso ninguna de las partes cuestiona la validez del pacto como tal, limitándose la actora a señalar que el mismo no produjo efectos porque hubo una reconciliación, pero como se dijo en líneas precedentes no se acreditó la existencia de la reconciliación y diversamente constan los ingresos mensuales realizados por el demandado conforme a lo estipulado en el convenio. Por lo que se refiere a la pensión compensatoria, en ese convenio ambas partes renuncian a su establecimiento. En este sentido el TS en la sentencia de 20 de abril de 2.002 declaró: 'Independientemente de la denominación que las partes hayan establecido para el derecho pactado en el convenio regulador, cuya cláusula novena es ahora objeto de discusión, debe partirse en la presente argumentación de dos elementos que concurren en este derecho, reiterados en sentencias de esta Sala:

1º La pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración.

2º Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación. La STS 217/2011, de 31 marzo (RJ 2011, 3137), confirma esta doctrina, recogiendo sentencias de esta Sala que ya habían admitido esta validez, a partir de la trascendental sentencia de 2 abril 1.997 .

El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos, como es el que ahora nos ocupa, (en un supuesto parecido, STS 758/2011, de 4 noviembre (RJ 2012, 1248)), por lo que debe examinarse si se ha aplicado por parte de la sentencia recurrida el completo acuerdo de las partes.' A lo expuesto ha de añadirse, como ya se dijo, que el acuerdo se ejecutó, manteniendo cada litigante sus propias cuentas bancarias, ingresándose en la de la actora lo acordado en el convenio; y así figuran en la misma los ingresos mensuales ya referidos para abono de alimentos de los hijos y el pago fraccionado del crédito que ostenta la demandante, pagos efectuados por el apelado; igualmente figura el traspaso de 20.000 € a la cuenta de Doña Amanda efectuado por el demandado y que se corresponde con la adjudicación de esa cantidad a la actora en el convenio y también consta al folio 401 un recibo firmado por Doña Amanda en el que dice recibir a cuenta del montante total de 54.467,10 euros, la cantidad de 15.000 € en concepto de liquidación de la Sociedad de Gananciales. Finalmente, se comparte la conclusión de la Juzgadora 'a quo' en cuanto a la incorporación de la actora en el mercado y los ingresos que la misma percibe, a los que se hizo referencia en líneas precedentes, circunstancias que a su vez abocarían a la inexistencia del desequilibrio exigido legalmente. Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Dada la naturaleza de los temas debatidos no procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas del recurso de apelación ni de la impugnación, de conformidad con el art. 398 de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Amanda así como la impugnación formulada por Don Cesareo contra la sentencia dictada en fecha ocho de febrero de dos mil diecisiete por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , en los autos de los que el presente rollo dimana, que seCONFIRMA.

No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas del recurso ni de la impugnación.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.