Sentencia CIVIL Nº 177/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 47/2016 de 17 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMONOVENA
ROLLO Nº 47/2016- B
Procedimiento ordinario Nº 74/2015
Juzgado Primera Instancia 1 Vic
S E N T E N C I A NÚM. 177/2017
Ilmos./a Srs./a Magistrados/a
D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO
D. CARLES VILA I CRUELLS
D. REBECA GONZALEZ MORAJUDO
En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de mayo de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario núm. 74/2015, seguidos por el Juzgado Primera Instancia nº1 de
Vic, a instancia de MANASUL GURB S.L contra BANKIA S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en
virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada BANKIA S.A. contra la sentencia dictada
en los mismos el dia 3 de noviembre de 2015, por la Sra. Magistrada del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: ' Que se estima la demanda interpuesta por MANASUL GURB S.L contra BANKIA , S.A. y acuerdo: 1. Declarar la anulabilidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas celebrado entre las partes en fecha 01.02.11, 10.1.11 y 14.06.10.

2. Declarar la anulabilidad del canje de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas en acciones , recobrando la entidad demandada la titularidad de dichas acciones.

3. se condena a la parte demandada la devolución del principal invertido ( 15.204,16 euros) y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal interesado devengado desde la adquisición de las participaciones.

4. El actor deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los intereses percibidos durante el periodo de vigencia de las participaciones , con el interés legal desde su cobro.

5. Que se liquidaran en ejecución de sentencia, Con imposición de costas a la parte demandada .'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 6 de abril de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. REBECA GONZALEZ MORAJUDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteó la representación procesal de BANKIA S.A recurso de apelación frente a la sentencia de 3 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vic , en los autos de juicio ordinario nº 74/2015.

Dicha sentencia estimaba la demanda interpuesta por MANASUL GURB S.L contra BANKIA SA declarando la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de fechas 01.02.11, 10.1.11 y 14.06.10 , por error en el consentimiento , con la obligación de BANKIA SA de restituir al actor la suma de 15.204,16 euros de un lado, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la orden de compra, y de otro lado acordando la devolución de las acciones y de los intereses percibidos, con el interés legal desde su percepción, todo ello con imposición de las costas de la instancia a la demandada.

Frente a la indicada resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA SA que funda en la errónea valoración probatoria y jurídica efectuada por la sentencia de instancia sobre el cumplimiento del deber de información, sobre la ausencia de asesoramiento, sobre la confirmación del contrato por los actos propios de la actora consistentes en cobrar los rendimientos del producto y, finalmente, sobre la imposición de las costas que se efectúa.

La parte apelada interesó la plena confirmación de aquella.



SEGUNDO.- Comprobados los términos de la controversia en esta alzada, debe partirse de la sentencia de instancia en cuanto que examina el negocio jurídico consistente en las órdenes de compra de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de fechas 01.02.11, 10.1.11 y 14.06.10, por importe de 15.204,16 euros .

La prueba practicada, únicamente documental, consiste en la única orden de compra acompañada relativa a las participaciones preferentes de fecha 14.6.10 ( doc.4 de la demanda) , el test de conveniencia realizado con ocasión de dicha operación, las comunicaciones sobre liquidaciones de rendimientos y, finalmente, la información fiscal. De todo ello se desprende, también, la existencia del canje efectuado en acciones en el mes de marzo de 2012.( doc.2 y 3 de la demanda).

La juzgadora de instancia, afirma en su resolución la condición de minorista de la actora, la ausencia de información en la contratación de los distintos productos objeto de autos y, por ello, concluye en la concurrencia de error vicio del consentimiento con la consiguiente nulidad solicitada en la demanda y la reciproca restitución de prestaciones.

Examinando los concretos motivos de apelación, conviene iniciarse sobre las especificidades de la operación de compraventa de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que nos ocupan, en relación con la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento alegada y descender de tal modo al caso concreto y respecto de dichos alegatos de apelación.



TERCERO.- La procedencia de la declaración de nulidad de un contrato por error invalidante del consentimiento requiere , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil y su interpretación jurisprudencial que concurran las tres premisas siguientes: 1º) Recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración , de modo que se revele paladinamente su esencialidad; 2º) Que no sea imputable a quién lo padece ; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado y 3º) Que sea excusable , en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente.

Dicho esto, a fin de valorar dicho vicio del consentimiento se impone, necesariamente, el conocimiento de la cosa objeto del contrato, que en este caso viene dada por el producto financiero denominado de participaciones preferentes y ' obligaciones subordinadas '.

Respecto de las participaciones preferentes, ya a nivel comunitario la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, y, de tal modo, el Real Decreto Ley 24/2012, de restructuración y resolución de entidades de crédito, utiliza dicha nomenclatura cuando regula en el capítulo VII la gestión de instrumentos híbridos, en su sección 2ª regula las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.

Por su parte, las obligaciones subordinadas, las citadas se definen como producto de 'renta fija privada', similar a las obligaciones simples y con la particularidad fundamental que, en caso de quiebra o concurso, dichas obligaciones se sitúan detrás de los acreedores comunes. Por lo demás se trata de obligaciones que se computan como recursos propios de la entidad al calcular la ratio de solvencia exigida por el banco de España.

Así mismo, tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores .

Al propio tiempo debe señalarse, por lo que a la parte demandante se refiere que los artículos 38 y 39 del RD 1310/2.005 distinguen tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado, siendo calificado el minorista por exclusión, pues lo es quien no es ni experto, ni cualificado, siendo dicho minorista merecedor de una mejor protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela, previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario, pues la simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, ya que ello no produce el efecto de capacitar a todo inversor para considerar la naturaleza y riesgos, ni para evaluar la situación financiera actual y previsible del emisor.

Siendo ello así, la necesidad de protección del inversor minorista conllevó la trasposición de la Directiva 2.004/39/CE a nuestro derecho mediante la Ley 47/2.007, de 19 de diciembre, que reformó la LMV, y por el RD 217/2.008, de 15 de febrero, que es lo que constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes; información, la señalada, que ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece; es decir, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

En la misma línea, el art. 60 del citado Real Decreto 217/2.008, de 15 de febrero , dispone que la información deberá se exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; la información .

Finalmente y a modo de conclusión, los citados productos, tienen, como se adelantó la consideración de 'producto financiero complejo' , comercializado por una entidad de crédito sometida a la disciplina bancaria y a la Ley del Mercado de Valores, siendo que, además es de sobra conocido que todo ello se efectuó a través de una red de oficinas locales y, por parte de su personal propio, con base al régimen de confianza que los mismos tienen establecidos con los ahorradores que tradicionalmente acuden a sus dependencias en busca de seguridad y estabilidad, amparados en la confianza que toda entidad de crédito ofrece.

Lo asi expuesto implicará, como a continuación se expondrá, que la formación del consentimiento de la parte actora no puede solo analizarse desde la perspectiva de lo dispuesto en el código civil sino también en atención a los comportamientos realizados por una y otra parte en la fase precontractual, fundamentalmente en la información proporcionada por la parte demandada en el momento precontractual, teniendo en cuenta que, respecto de aquellos que sean posteriores a la trasposición de la Directiva 2.004/39/CE a nuestro derecho que tuvo lugar mediante la Ley 47/2.007, de 19 de diciembre, que reformó la LMV, tal y como ha dicho la reciente sentencia del TS de fecha 20.1.14 , la omisión del test de idoneidad permite presumir, iuris tantum, la existencia del vicio error en el consentimiento del cliente respecto de productos como los de autos.



CUARTO.- Sobre la base de lo expuesto debe analizarse el primer motivo de apelación relativo a error en la valoración de la prueba en cuanto al cumplimiento del deber de información al actor respecto de los negocios jurídicos de autos, debiendo, como se dirá, resultar desestimado al coincidir con el juzgador de instancia en la ausencia de información que conllevó al error vicio del consentimiento y , en consecuencia a la declaración de nulidad de las distinta compras y actos subsiguientes.

La condición del demandante , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , es claro que resulta la propia de cliente minorista, lo que no es negado por la demandada. Conforme al indicado precepto ello impide la presunción de que contara con la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Si a ello unimos la naturaleza compleja del producto contratado, la LMV exigiría a la demandada un deber de rigurosa información en relación con, entre otros extremos, la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros que se ofrecen, fundamentalmente en los casos de productos financieros complejos, para que los clientes puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Esta información ha de ser imparcial, clara, no engañosa y ha de estar adaptada al nivel de formación y experiencia del cliente. Además, de acuerdo con el artículo 79, párrafo primero, LMV, las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. Esta obligación de información a cargo de la entidad financiera es exigible tanto en supuestos en los que se incluye el asesoramiento como en los solo incorpore el mandato de compra y la administración y deposito de los valores. Hemos de destacar que, en el momento de la formalización de la operación, toda persona o entidad que actuara en un mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, debería dar absoluta prioridad al interés de su cliente. También recordar, como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L., que 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

Dicho esto y examinado el contenido de los autos, se coincide con la resolución de instancia en la insuficiencia de la documentación proporcionada al tiempo que podría añadirse la insuficiencia de información en la propia documentación acompañada. Por un lado, solo consta una orden de compra y un test de conveniencia( doc.4 de la demanda) , asi como que en su dia se firmó un contrato de cuenta o deposito de valores ( doc.8 de la demanda). Ni tan siquiera la demandada, a fin de sustentar el cumplimiento del deber de información ha logrado aportar documentación relativa habitual en este tipo de operaciones, asi tríptico de la emisión, libreta de la cuenta donde se efectuaban las anotaciones o el propio contrato de valores y, tampoco ha propuesto la testifical de sus empleados a fin de acreditar la especifica información verbal que en su caso hubiera podido transmitir.

Respecto de la concreta documentación acompañada y, en lo que a la comercialización del producto de autos se refiere, resulta que los documentos tanto relativos a la orden de compra de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes como los correspondientes contrato tipo de depósito y Administración de Valores , ninguno de ellos, expresan de forma clara y fácilmente comprensible las condiciones esenciales y los efectos ordinarios que para cada contratante se derivan del contrato y, mucho menos, los riesgos que el mismo entrañaba para la parte actora. Así, en la orden de compra, por ejemplo, no se define la dinámica del contrato, ni mucho menos, solamente se contienen exiguos datos relativos a nº de la orden, fecha de petición, emisión, importe y cuenta operante, sin que en caso alguno se especifique en qué consiste el producto adquirido y, sobre todo, como se desenvuelve en el mercado, cuales son sus beneficios y cuales sus riesgos. No es suficiente, al respecto, que en la citada orden se diga que el cliente ' conoce el significado y transcendencia de la presente orden '.

Del mismo modo, no es suficiente a los efectos de información una claúsula genérica impresa de que el cliente tiene a su disposición o se le ha entregado un folleto informativo a propósito del producto, cuando, consta acreditado que el cliente, en este caso, la actora es una persona de perfil ahorrador o de ' cliente minorista'.

En relación con lo expuesto , hemos de destacar la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de enero de 2015 , con mención de la de 18 de abril de 2013 , cuando, en relación con las menciones pre configuradas e incluidas en la documentación contractual o precontractual, ejemplificadas en supuestos tales como: ' ... he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta... '; '... declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo ...'; concluye que se refieren a menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.

Considera así el Tribunal Supremo que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista. Sobre esta base hemos de entender insuficiente la información facilitada en los términos que venimos contemplando, así la documentación suscrita por la actora no determina que fuera asimilada y contenida en el acto de la firma.

En conclusión, el vicio del consentimiento se produjo por el desconocimiento por el demandante del alcance del contrato que firmaba, de sus características y sobre todo de los riesgos que con su suscripción asumía, luego recaía sobre elementos esenciales, y de tal modo tuvo un falso conocimiento de la realidad que le llevó a emitir una declaración no efectivamente querida (error como vicio del consentimiento previsto en el artículo 1.266 del Código Civil ), no siéndoles en absoluto imputable al actor dicho error y en cualquier caso no evitable conforme a la diligencia del ' hombre medio'.



QUINTO.- El segundo de los motivos de apelación relativo a la naturaleza de la relación existente entre el actor, cliente y la entidad bancaria negando que la misma fuera de asesoramiento y manteniendo que aquélla actuó a modo de simple intermediaria financiera, no puede prosperar como ya en parte se infiere del fundamento anterior .

En este extremo debe coincidirse con el juzgador ' a quo ' en cuanto nos encontramos ante un contrato de venta de títulos calificable como un servicio de inversión previsto en el art.63 LMV y consistente en asesoramiento prestado por una entidad financiera a sus clientes, y no desde luego como pretende BANKIA de una mera intermediación comercial y depósito de valores. No se trató de una difusión indiferenciada de productos o servicios financieros o de inversión dirigida al público en general, sino de una promoción que la entidad bancaria debió proponer a la actora, pues lo contrario no se ha demostrado por la parte demandada.

También recordar, como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L., que ' la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente ' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

Finalmente, la más reciente jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, entre otros, Sentencia de 6 de octubre de 2016 , 30 de septiembre de 2016 , indican que para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' ni que esos inversores se incluyan en un contrato de gestión de cartera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto a sus clientes recomendándoles la inversión.



SEXTO.- La misma suerte desestimatoria merecerá la alegación efectuada por la demandada sobre la doctrina de los actos propios por el hecho de haber recibido la sociedad demandante, de forma periódica y constante, extractos de sus cuentas, libreta, cuenta corriente y cuenta de valores, justificantes del abono de cupones de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, e información fiscal relativa a las mismas. Así, el Tribunal Supremo, en sentencia de 22 de octubre de 2002 considera que doctrina de los actos propios tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, por lo que tales actos han de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad; sin que hallemos tales caracteres en la conducta del ahora demandante.

SEPTIMO.- Finalmente y en relación con el pronunciamiento en costas que se efectúa en al instancia, no hallamos justificación a la inaplicación del principio del vencimiento objetivo, el cual igualmente corresponderá en esta alzada a tenor de lo establecido en los arts. 394 y 398 LEC , no concurriendo dudas de hecho ni de derecho.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A contra la S entencia de 3 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vic , en los autos de juicio ordinario nº 74/2015, de los que el presente Rollo dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la indicada resolución con imposición a la recurrente de las costas de la alzada.

Contra esta sentencia se podrá interponer recurso de casación si se cumplen los requisitos legalmente establecidos.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.