Sentencia CIVIL Nº 177/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 69/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00177/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 69/2017
Ilmos. Srs. Magistrados:
D. ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN -PRESIDENTE-
D. JORGE CID CARBALLO
Dª LORENA FERNÁNDEZ MÁRQUEZ
SENTENCIA
NÚM. 177/17
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 284/2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de
SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
69/2017, en los que aparece como parte apelante, Dª Rosalia y D. Carlos Miguel , representados por
la Procuradora de los tribunales, Sra. SAGRARIO QUEIRO GARCIA, asistidos por el Abogado D. JOSE
LUIS FIUZA DIEGO, y como parte apelada, DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION SA,
representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA AURORA GOSENDE GOMEZ, asistida por
el Abogado D. RICARDO SORIA DE QUINTANA, y como parte demandada LAMFER ALIMENTACIÓN S.L.
representada por la procuradora SRA. SAGRARIO QUEIRO GARCÍA; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo.
D. JORGE CID CARBALLO, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho,
Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 23/12/16 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Distribuidora Internacional de Alimentación SA y, en consecuencia, se declara la resolución del contrato de franquiciada suscrito por las partes por incumplimiento de la franquiciada, y se condena a Lamfer Alimentación SL, D. Carlos Miguel y Dª Rosalia a abonar solidariamente a la actora la suma de 86.666,32 euros por adquisición del pedido inicial, la suma de 5192,48 euros por impagos de suministro de producto y servicios, en ambos casos con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, y al pago de la suma de 113.400 euros por la falta de devolución de la posesión del local, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Desestimar la demanda reconvencional interpuesta por Lamfer Alimentación SL, D. Carlos Miguel y Dª Rosalia frente a Distribuidora Internacional de Alimentación SA, todo ello con imposición de costas a la actora.'

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Rosalia y D. Carlos Miguel se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día cinco de julio de dos mil diecisiete, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO. - En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se comparten los de la sentencia apelada,
PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por la entidad Distribuidora Internacional de Alimentación S.A., declara la resolución del contrato de franquicia suscrito por las partes y condena a los demandados a abonar a la actora la suma de 205.258,80 €. Asimismo, desestima la reconvención presentada por los demandados.

El recurso de apelación interpuesto por doña Rosalia y don Carlos Miguel dedica la mayor parte de su argumentación a criticar el informe pericial emitido por la perito designada judicialmente, doña Enriqueta , hasta el punto de que lo que se pretende es que se declare la nulidad de las actuaciones practicadas y se retrotraigan al momento de elaboración del informe a fin de que la perita emita un nuevo informe o, en su caso, se designe un nuevo perito. Subsidiariamente, solicita la desestimación de la demanda y que se estime la reconvención planteada.

Por su parte, la entidad Distribuidora Internacional de Alimentación S.A. se ha opuesto a la estimación del recurso y ha solicitado la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Como ya hemos señalado, en el recurso de apelación se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva debido a que la prueba pericial en este caso resultaba imprescindible y el informe pericial realizado por la perito designada judicialmente ha sido parcial y favorable a la parte contraria y no ha dado respuesta a todas las preguntas formuladas.

El motivo de apelación ha de ser desestimado. Como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Constitucional en diversas ocasiones, como en su sentencia de fecha 24 de noviembre de 2008 , 'la vulneración el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE ) exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; en segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial; en tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al recurrente; y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos. Por lo que se refiere a la legalidad de la petición probatoria, hemos destacado que tiene el doble sentido de que el medio de prueba esté autorizado por el Ordenamiento y de que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, correspondiendo dicha valoración a los órganos judiciales y no al Tribunal Constitucional (por todas, STC 48/2008, de 11 de marzo , FJ 3). En cuanto a que la ausencia de la práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial y no a la falta de diligencia de la parte, este Tribunal ya ha señalado que cuando la prueba ha sido admitida y declarada pertinente, y el propio órgano judicial ha ordenado su práctica, que, además, depende por entero de la intervención de otro poder público, es de su responsabilidad asegurarse de que la prueba se lleva en efecto a cabo. Y, de no ser así, ha de adoptar las medidas oportunas para asegurar una eficiente tutela de los derechos fundamentales de las partes en el proceso, y en particular de sus derechos a utilizar los medios de prueba pertinentes ( art. 24.2 CE ) y a no sufrir indefensión como consecuencia de los avatares que tengan lugar en el trámite probatorio (por todas, STC 240/2007, de 10 de diciembre , FJ 2). Por último, en cuanto a que la prueba no admitida o no practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del procedimiento, este Tribunal ha puesto de manifiesto que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante, toda vez que el elemento esencial para que pueda considerarse vulnerado este derecho fundamental, en tanto que queda condicionado por su carácter de derecho constitucional de carácter procedimental, reside en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria era decisiva en términos de defensa, esto es, que de haberse practicado la prueba omitida la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental (por todas, STC 185/2007, de 10 de septiembre , FJ 2)' .

La aplicación de dicha doctrina al supuesto de autos ha de conllevar el rechazo del motivo de apelación planteado. A estos efectos debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que una cuestión es la falta de práctica de una prueba propuesta y admitida en debida forma y otra bien diferente es la valoración de esa prueba. El recurrente mezcla ambos aspectos a lo largo del recurso quejándose de que la perito no ha respondido a todo lo que se le ha planteado y que, además, ha actuado parcialmente favoreciendo a la parte contraria.

También debe recordarse que la juzgadora de instancia admitió la prueba pericial propuesta por los demandados y dicha prueba pericial se practicó, designándose la perito y ésta elaboró un informe que se presentó antes de la celebración del juicio. Además, la perito acudió al acto de la vista y pudo ser interrogada en dicho acto por ambas partes. En concreto, el abogado de la parte recurrente interrogó a dicha perito durante un tiempo aproximado de 40 minutos como se desprende de la grabación del juicio y la perito dio respuesta a las preguntas formuladas. Por otro lado, si bien es cierto que la parte apelante planteó un incidente de nulidad de actuaciones antes de la celebración del juicio mostrando su desacuerdo con el modo de realización de la prueba pericial, ese incidente fue resuelto por la juzgadora de instancia al comienzo del juicio acordando, de forma lógica y coherente, que debería oírse a la perito a fin de formularle las aclaraciones que la parte considerase oportuna y brindándole la posibilidad de que, al final del juicio, se pudiera plantear como diligencia final el complemento del informe en caso de que fuera necesario. Pues bien, a pesar de que la juzgadora ofreció esa posibilidad, lo cierto es que la defensa de la parte apelante, una vez practicado el extenso interrogatorio de la perito, no solicitó el complemento o la emisión de un nuevo informe como diligencia final ni lo planteó en el trámite de conclusiones. No sólo ello, sino que la parte recurrente tampoco ha propuesto dicha prueba en segunda instancia, sino que ha optado por la opción más radical de la nulidad de actuaciones sin haber utilizado los instrumentos procesales que tenía a su alcance para que se completase la prueba pericial en aquellos extremos que consideraba no respondidos una vez formuladas las aclaraciones a la perito.

En consecuencia, consideramos que no se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes porque ni el recurrente instó debidamente ante el Juzgado, ni ante esta Audiencia, la práctica de la prueba pericial omitida cuando pudo hacerlo con arreglo a las previsiones legales, ni la supuesta falta de práctica de la prueba es imputable al órgano judicial, sino a la falta de diligencia de la parte que, insatisfecha con las respuestas de la perito, pudo intentar que se completara el informe por las vías legales anteriormente mencionadas.

En todo caso, se alega que la prueba omitida era determinante del resultado del pleito pero lo cierto es que muchas de las 45 cuestiones planteadas excedían del cometido propio de la perito (como cuando se le pide que informe si la demandante incumplió los términos del contrato o determinada normativa), o bien se referían a aspectos que como ha señalado la propia perito excedían de su ámbito de conocimiento (como la consulta de las TPV del establecimiento) o bien se centraban en aspectos intrascendentes como todas aquellas cuestiones que se formularon relativas a los incumplimientos de las obligaciones asumidas en el contrato por parte de la demandante cuando la parte demandada ha ejercitado, por vía de reconvención, una acción de nulidad por vicio de consentimiento y no una acción resolutoria por incumplimiento contractual.

Decir, por último, que la queja de indefensión es más llamativa en este caso cuando la propia parte apelante aportó un informe pericial elaborado por un perito designado por ella misma. La petición de nulidad de actuaciones pone de manifiesto que esa prueba pericial aportada por la parte apelante es insuficiente o inútil para sostener sus pretensiones y de hecho, así lo reconocen los apelantes en su recurso cuando dicen que 'con una prueba pericial en esta línea, a mis representados se les ha dejado, absolutamente, sin prueba alguna'.



TERCERO.- Subsidiariamente, la parte apelante pretende que se desestime íntegramente la demanda y se estime su reconvención y lo hace después de reconocer que carece de prueba para sostener sus tesis y sin ofrecer argumento alguno sobre los que sostener una hipotética revocación de la sentencia de instancia cuyos fundamentos jurídicos apenas son cuestionados por la parte apelante.

Únicamente se hace mención en el último apartado del recurso a la indemnización fijada en la sentencia por no haber abandonado el local. Señalan los apelantes que al igual que ellos estaban obligados a entregar las llaves, DIA incumplió la obligación de devolver el aval y a realizar el oportuno inventario y que no puede existir demora hasta que DIA cumpliese esas obligaciones.

El argumento no se comparte. No sólo se trata de una cuestión nueva no planteada en la instancia razón que por sí sola ya justificaría el rechazo, sino que en la sentencia de instancia se indica que la demandante comunicó el 20 de agosto de 2013 la resolución del contrato y requirió a los demandados para que entregaran el local. También se dice que no se han acreditado los intentos de entrega previos al 6 de octubre alegados por los demandados. En consecuencia y partiendo de estos hechos, es evidente que la entrega del aval no podía ser cumplida hasta que los demandados entregasen el local, con lo cual su incumplimiento no puede convertirse en causa que justifique la demora y lo mismo ha de señalarse respecto del inventario porque es evidente que ese inventario no podía realizarse hasta la entrega del local.



CUARTO.- Como se desestiman todas las pretensiones del recurso de apelación, se imponen las costas a la parte apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Sagrario Queiro García en nombre y representación de doña Rosalia y don Carlos Miguel contra la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Santiago de Compostela , dictada en el procedimiento ordinario nº 284/2014, que se confirma, con imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal y una vez que la sentencia sea firme, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.