Sentencia CIVIL Nº 177/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 207/2017 de 13 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 207/2017
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA
ASUNTO: SECCIÓN 6ª CALIFICACIÓN CONCURSO Nº 650.01/2011
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.-
S E N T E N C I A Nº 177
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Granada a 13 de junio de 2017.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 207/2017, en los
autos de sección 6ª de calificación del procedimiento concursal nº 650.01/2011, del Juzgado de lo Mercantil
nº 1 de Granada, seguidos a instancia de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE SERVIRAD, S.L .,
representada y asistida por la letrada doña María Patricia Guardia Lara, y el MINISTERIO FISCAL; frente a
SERVIRAD, S.L., representada por la Procuradora doña Isabel Serrano Peñuela y asistida del Letrado don
Antonio Álvarez Chaves ; y frente D. Carmelo , D. ª Azucena y D. ª Lina , representados por la Procuradora
doña Isabel Serrano Peñuela y asistidos del Letrado don Antonio Álvarez Chaves; interviniendo como parte
interesada los acreedores D. Inocencio , D. Ruperto , D. Pedro Miguel , D. Edmundo , D. Justino
y D. Teodulfo , representados por la Procuradora doña Ana Espígares Huete y asistidos del Letrado don
Francisco de Paula Zurita López.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 29 de julio de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE ESTIMA la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal: 1.- Se declara culpable el concurso de SERVIRAD S.L..

2.- Se declaran personas afectadas por la presente calificación a D. Carmelo , D. ª Azucena y D. ª Lina . 3.- Se acuerda la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener los afectados como acreedores concursales o contra la masa; 4.- Se acuerda la devolución de los bienes que los afectados pudieran haber recibido de la masa activa; 5.- Se condena a D. Carmelo , D. ª Azucena y D. ª Lina a la inhabilitación para administrar bienes ajenos durante el periodo de cinco años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo.7.- Se condena D. Carmelo , D. ª Azucena y D. ª Lina a la totalidad del déficit patrimonial.

Dése publicidad a esta resolución, de conformidad con el artículo 198 LC y RD 892/2013, de 15 de noviembre, en el Registro Público Concursal'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por las partes demandadas Servirad, S.L. y don Carmelo , doña Azucena y doña Lina mediante su escrito motivado, dándose traslado a las restantes partes personadas, oponiéndose la Administración Concursal de Servirad, S.L.. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 3 de abril de 2017 y formado rollo, por providencia de fecha 18 de abril de 2017se señaló para votación y fallo el día 8 de junio de 2017, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se dirige, únicamente, a combatir la calificación del concurso como culpable.

Debemos comenzar por examinar la irregularidad contable relevante, relativa a la activación irregular de un crédito fiscal en las cuentas anuales del 2010, que en la sentencia apelada determinó la calificación del concurso culpable, conforme a lo dispuesto en el artículo 164.2.1 Ley Concursal .

La regulación técnico-contable de los créditos fiscales a compensar por pérdidas de ejercicios anteriores, como señala el recurso, se contempla en el Real Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas y los criterios contables específicos para microempresas.

La norma de valoración y registro 15.ª, titulada «Impuestos sobre beneficios» de la parte segunda del citado Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas, dedica el apartado 2.3 a los 'Activos por impuesto diferido', con relación a los cuales establece: 'De acuerdo con el principio de prudencia sólo se reconocerán activos por impuesto diferido en la medida en que resulte probable que la empresa disponga de ganancias fiscales futuras que permitan la aplicación de estos activos.

Siempre que se cumpla la condición anterior, se reconocerá un activo por impuesto diferido en los supuestos siguientes: a) Por las diferencias temporarias deducibles; b) Por el derecho a compensar en ejercicios posteriores las pérdidas fiscales; c) Por las deducciones y otras ventajas fiscales no utilizadas, que queden pendientes de aplicar fiscalmente. (...) En la fecha de cierre de cada ejercicio, la empresa reconsiderará los activos por impuesto diferido reconocidos y aquéllos que no haya reconocido anteriormente. En ese momento, la empresa dará de baja un activo reconocido anteriormente si ya no resulta probable su recuperación, o registrará cualquier activo de esta naturaleza no reconocido anteriormente, siempre que resulte probable que la empresa disponga de ganancias fiscales futuras en cuantía suficiente que permitan su aplicación'.

Esta norma ha sido interpretada con ocasión de la Consulta nº 10 del Boletín Oficial del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (BOICAC) nº 80/2009, que en relación con el tratamiento contable del reconocimiento de activos por impuestos diferidos derivados del derecho a compensar bases imponibles negativas, resuelve: '1. La obtención de un resultado de explotación negativo en un ejercicio, no impide el reconocimiento de un activo por impuesto diferido. No obstante, cuando la empresa muestre un historial de pérdidas continuas, se presumirá, salvo prueba en contrario, que no es probable la obtención de ganancias que permitan compensar las citadas bases.

2. Para poder reconocer un activo debe ser probable que la empresa vaya a obtener beneficios fiscales que permitan compensar las citadas bases imponible negativas en un plazo no superior al previsto en la legislación fiscal, con el límite máximo de diez años contados desde la fecha de cierre del ejercicio en aquellos casos en los que la legislación tributaria permita compensar en plazos superiores.

3. En todo caso, el plan de negocio empleado por la empresa para realizar sus estimaciones sobre las ganancias fiscales futuras deberá ser acorde con la realidad del mercado y las especificidades de la entidad'.

Más recientemente, la Resolución de 9 de febrero de 2016, del ICAC, por la que se desarrollan las normas de registro, valoración y elaboración de las cuentas anuales para la contabilización del Impuesto sobre Beneficios, reitera en su art. 5.1 que '[D]e acuerdo con el principio de prudencia sólo se reconocerán activos por impuesto diferido en la medida en que resulte probable que la empresa disponga de ganancias fiscales futuras que permitan la aplicación de estos activos'.

El apartado 4º del mismo art. 5 concreta que, en relación con el derecho a compensar pérdidas fiscales, se observarán las siguientes reglas: 'a) La obtención de un resultado de explotación negativo en un ejercicio, no impide el reconocimiento de un activo por impuesto diferido. No obstante, cuando la empresa muestre un historial de pérdidas continuas, se presumirá, salvo prueba en contrario, que no es probable la obtención de ganancias que permitan compensar las citadas bases.

b) Para poder reconocer un activo debe ser probable que la empresa vaya a obtener beneficios fiscales que permitan compensar las citadas bases imponible negativas en un plazo no superior al previsto en la legislación fiscal, con el límite máximo de diez años contados desde la fecha de cierre del ejercicio, salvo prueba de que será probable su recuperación en un plazo mayor, en aquellos casos en los que la legislación tributaria permita compensar en plazos superiores o no establezca un límite temporal para poder practicar la compensación '.

En suma, la contabilización de los créditos derivados de la compensación de bases imponibles negativas es posible según la normativa técnico- contable, si bien deberá ajustarse a las recomendaciones expuestas, de modo que debe ser probable que se van a obtener beneficios fiscales que permitan su compensación en un plazo no superior al previsto en la legislación fiscal para la compensación de bases imponibles negativas, acorde con la realidad del mercado y las especificidades de la entidad.

En atención a lo expuesto, solo podemos comprobar la contabilización de pérdidas en los años 2008, 2009 y 2010, sin existir realmente ningún dato que con seriedad permita concluir que resultara probable que la empresa dispusiera de ganancias fiscales futuras que permitan la aplicación de estos activos. No podemos comprender como, lógicamente, puede esperarse la existencia de ganancias futuras, por el mero hecho de ser las pérdidas continuas en tres años, inferiores a las ganancias obtenidas en los dos ejercicios anteriores de 2006 y 2007. Del mismo modo la reducción de pérdidas en el último ejercicio de 2010, respecto del año anterior, superiores en todo caso a las del 2008, apreciando solo una mera disminución de la actividad, sin otra aclaración, no entendemos como puede significar, de acuerdo con el principio de prudencia, que sin más, existe la probabilidad de obtención por la empresa de ganancias con las que compensar las bases imponibles negativas. Es más tan paupérrima explicación solo nos permite concluir estableciendo que tal posibilidad realmente era muy escasa.

Tampoco podemos admitir que la activación irregular de un crédito fiscal sea irrelevante o se atenúe la relevancia por el hecho de reflejarse la naturaleza de dicho crédito.

Precisamente una persona razonable confía en la información que ofrecen las cuentas anuales y, en este caso, en que se cumplen los presupuestos de contabilización del crédito fiscal, que requiere la estimación de ganancias fiscales futuras acorde con la realidad del mercado y las especificidades de la entidad, de acuerdo con el plan de negocios de la compañía. Resulta inadmisible entender, que la información financiera y patrimonial que ofrecen las cuentas donde se incluye un crédito de tal índole es 'sospechosa', y que una persona razonable debería también considerar los efectos de una indebida activación del crédito fiscal, ya que ello supondría una quiebra absoluta del principio de imagen fiel, de manera que los terceros deberían tener en cuenta que el patrimonio neto podría no ser el que se desprende de las cuentas anuales, pues todo asiento es susceptible de valoración.

Por esta razón debemos entender que nos encontramos ante una irregularidad contable relevante.

con evidente trascendencia cualitativa y cuantitativa para la comprensión de la información, que desvirtúa la imagen fiel de la situación financiera y patrimonial de la sociedad en el año 2010, hasta el punto de que las cuentas deberían reflejar en el ejercicio una perdida mayor, superior en un 30% a la reconocida.

Por otra parte, debemos recordar la superación del criterio de la exigencia de intencionalidad, para la concurrencia de la presunción del artículo 164.2.1 LC .

Como establece la STS antes citada de 16 de enero de 2012 'la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga consciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad' . La jurisprudencia, STS de 1 de diciembre , 14 de julio , 22 de abril de 2016 , y 17 de septiembre de 2015 , desde la de 6 de octubre de 2011, dada la expresión «en todo caso» que se emplea en el art. 164.2 de la Ley Concursal , entiende que no existe margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador.

En términos aún más claros se pronuncia la STS de 1 de junio de 2016 , impidiendo aplicar el criterio de la Sentencia transcrita en el recurso de la AP de Pontevedra sobre ausencia de intencionalidad en la irregularidad contable, ya que, como establece el Tribunal Supremo, 'Respecto de la alegada falta de intencionalidad de las irregularidades (contables), además de que tal afirmación carece de sustento alguno en los hechos que se declaran probados en la sentencia de la Audiencia Provincial, debe recordarse que, como hemos afirmado anteriormente (sentencias 644/2011, de 6 de octubre , 298/2012, de 21 de mayo , 421/2015, de 21 de julio , 492/2015, de 17 de septiembre , 269/2016, de 22 de abril , y 363/2016, de 14 de julio ), la expresión «en todo caso» que se emplea en el art. 164.2 de la Ley Concursal no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador. Asimismo, no cabe exigir el elemento intencional, salvo el que corresponde a la propia conducta ( sentencias 664/2011, de 6 de octubre , 614/2011, de 17 de noviembre , y 343/2015, de 5 de junio ').

Como recuerda la STS 14 de julio de 2016 '[E]n todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)». Esta expresión «en todo caso» no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias de esta Sala núm. 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; y 269/2016, de 22 de abril )..... Por lo que debe insistirse en que la culpa grave a la que se refiere el artículo 164 de la Ley Concursal ya está ínsita en la misma omisión de los deberes contables.' Por otra parte, ante la activación irregular de crédito fiscal similar al que nos ocupa, la AP de Pontevedra, sentencia de 16 de enero de 2017 , estimó la concurrencia de la causa del artículo 164.2.1 LC , para considerar el concurso culpable, obteniendo también idéntica conclusión, ante la misma irregularidad contable, la sentencia de 15 de septiembre de 2014 .



SEGUNDO.- Irregularidad contable relevante, cuentas anuales del 2010, contabilización de la ampliación de capital.

El 31 de diciembre de 2010, en junta universal de la sociedad concursada, se aprueba la ampliación de capital por compensación de créditos. No se discute que, de no haberse contabilizado esta ampliación en las cuentas anuales del año 2010, la situación financiera y patrimonial que tales cuentas deberían haber reflejado, era la de la existencia de fondos propios negativos en la sociedad concursada, y ello no podía ocurrir sino por ser real el crédito compensado. Por tanto siendo cierta la deuda, resultan indiferentes los conceptos de los traspasos, o que se expresase erróneamente el motivo del débito en la escritura de ampliación. Por otra parte, como más adelante explicaremos, razonando la sentencia de instancia la desestimación de la concurrencia de la presunción de culpabilidad del artículo 164.1.6º LC , no recurrida ni impugnada en este apartado por la administración concursal o por otra parte legitimada, no cabe en cualquier caso apreciar su concurrencia en esta segunda instancia.

La escritura que documenta la ejecución del aumento, artículo 314 LSC, no constaba otorgada al cierre del ejercicio 2010, aunque sí a la fecha de formulación de las cuentas anuales, inscribiéndose en el Registro Mercantil, el 28 de junio de 2011, sin ni siquiera transcurrir el plazo de 6 meses previsto en el artículo 316 LSC, y ello tras la renuncia de los socios al derecho de suscripción preferente.

El Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, establece en su tercera parte 'Cuentas anuales' y, en concreto, en la norma de elaboración sexta dedicada al balance, un apartado con el siguiente texto: '9. El capital social y, en su caso, la prima de emisión o asunción de acciones o participaciones con naturaleza de patrimonio neto figurarán en los epígrafes A-1.I. 'Capital' y A-1.II. 'Prima de emisión', siempre que se hubiera producido la inscripción en el Registro Mercantil con anterioridad a la formulación de las cuentas anuales. Si en la fecha de formulación de las cuentas anuales no se hubiera producido la inscripción en el Registro Mercantil, figurarán en la partida 5. 'Otros pasivos financieros' o 3. 'Otras deudas a corto plazo', ambas del epígrafe C.III 'Deudas a corto plazo' del pasivo corriente del modelo normal o abreviado, respectivamente' Adicionalmente la norma de registro y valoración 23ª. Hechos posteriores al cierre del ejercicio, dispone: 'Los hechos posteriores que pongan de manifiesto condiciones que ya existían al cierre del ejercicio, deberán tenerse en cuenta para la formulación de las cuentas anuales. Estos hechos posteriores motivarán en las cuentas anuales, en función de su naturaleza, un ajuste, información en la memoria o ambos' Es evidente que la inscripción en el Registro Mercantil del aumento de capital no se había realizado antes de formular las cuentas anuales de 2010, y mencionándose, con ocasión de la formulación de tales cuentas anuales en marzo de 2011, la existencia de escritura de ejecución del aumento, de mayo de ese último año, aunque podemos establecer que la escritura se había otorgado efectivamente antes, de ello también resulta que no es cierta la fecha de formulación de las cuentas, anterior a la escritura de mayo de 2011, y aunque por lo expuesto podemos establecer la escasa seriedad de la fecha reflejada en los documentos elaborados en el seno de la sociedad concursada, con ocasión del cierre del ejercicio de cuentas de 2010, sin embargo, los hechos posteriores al cierre del ejercicio, no cuestionándose la fecha de la junta aprobando la ampliación de capital por compensación de créditos cumpliendo los requisitos legales, permiten concluir, a tenor de la fecha de la escritura y la inscripción de las cuentas, que concurrían las condiciones del aumento al cierre del ejercicio, aunque no se cumpla el presupuesto de la norma contable, exigiendo que antes de la formulación de las cuentas se inscriba el aumento en el Registro Mercantil.

En consecuencia, dado que la irregularidad sancionable, por virtud del artículo 164.1.2 LC , no es la meramente formal, sino la relevante que dificulta o impide la comprensión de la situación económica, y la realidad que subyace, llevando a error o confusión sobre el verdadero escenario o imagen fiel que debería reflejar la contabilidad, dado que ello no podemos estimar que se produzca en este caso, por el modo de contabilizar la ampliación de capital, realizada antes del cierre del ejercicio anual, limitándose la escritura de mayo de 2011, a elevar a público el acuerdo de ampliación de capital ejecutado el 31 de diciembre de 2010, sin cuestionarse tal fecha, solo cabe en este extremo estimar el recurso.



TERCERO.- El hecho de no estimar la administración concursal, suficientes, las circunstancias concurrentes para liquidar la empresa, en atención además a criterios que, como la ocupación de un local en 'régimen de precario, sin coste de suministros etc....', no son sostenibles, no significa que la situación de insolvencia no existiera, siendo evidente, y conocida por los administradores de la sociedad deudora, desde que dejaron de pagar los salarios de los trabajadores desde el 1 de abril de 2011, que conocían no podían afrontarse, demostrando así, que la entidad no podía cumplir regularmente sus obligaciones exigibles ( art. 2.2 LC ), demorándose la solicitud del concurso, más de dos meses, artículo 5 LC , hasta 21 de julio, agravándose la insolvencia, evidentemente, fundamentalmente con el impago de los salarios y cotizaciones de la Seguridad Social de junio y julio de 2011. En la página 40 del informe de la administración concursal, no se demuestra la negociación a la que se refiere el recurso, sino otra posterior a la demanda interpuesta por los trabajadores que la parte apelante no es capaz de explicar en qué términos podía evitar la insolvencia.

Debemos además indicar, ante el planteamiento del recurso, superando la doctrina de las sentencias alegadas, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en cuanto a la calificación del concurso como culpable por la concurrencia de las presunciones, iuris tantum, del 165.1.1º.2º y 3º Ley Concursal (LC), reiteradamente ha establecido, que su presencia, alcanza a la 'concurrencia de los dos factores que integran el criterio general de culpabilidad: el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia' , STS 22 de julio de 2015 , 21 de mayo de 2015 , 7 de mayo de 2015 , 1 de abril de 2014 , 19 de julio de 2012 , 21 de mayo de 2012 , 26 y 20 de abril de 2012 .

La STS de 17 de septiembre de 2015 , reiterada después por las STS de 22 de abril y 14 de julio de 2016 , recuerda que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso, traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia, y ello, como hemos visto no se ha probado, impidiendo que debamos dejar sin efecto la calificación del concurso como culpable, por virtud de la concurrencia de la presunción del artículo 165.1.1º LC . Debemos recordar, con la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , que 'Teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable'.



CUARTO.- La concurrencia de la presunción iuris tantum del artículo 165.1.1º de la LC , y la presunción iure et de iure del artículo 164.2.1 LC , apreciadas en esta segunda instancia, provoca que debamos mantener, la declaración de culpabilidad del concurso, y los pronunciamientos inherentes a la declaración del concurso culpable a las personas que no se niega estén afectadas por la calificación.

Sin embargo, aunque nada plantea el recurso sobre tales consecuencias, entendemos que implícitamente se atacaban, al pedirse la absolución de quienes se consideraba personas afectadas por la calificación, por no estimarse procedente la declaración de concurso culpable en atención a la presencia de las tres situaciones contempladas en la sentencia apelada para alcanzar este pronunciamiento, de modo que apreciando que no concurre una de ellas, el alcance de la condena de inhabilitación, sustentado en las irregularidades contables relevantes detectadas y en el retraso de la solicitud de concurso, sin distinguir la sentencia apelada y el recurso su incidencia, debe provocar que excluida una de ellas proporcionalmente deba reducirse la inhabilitación, que por tanto solo debe fijarse en tres años.

El recurso no cuestiona la exigencia de responsabilidad establecida en la sentencia en virtud del art.

172.bis de la Ley Concursal , según la redacción dada a tal precepto por la Ley 38/2011, dada la fecha de apertura de la sección de calificación, una vez procede declarar el concurso como culpable. Tal condena, cuyas bases no se discuten, se basa, según establece la sentencia apelada en que 'las irregularidades contables detectadas en las cuentas anuales del ejercicio 2010 han enmascarado la imagen fiel del patrimonio de la concursada, lo que ha permitido la continuación de su actividad durante gran parte de 2011 en los que se ha generado el 95% del pasivo de la concursada, esta circunstancia enlaza directamente con el incumplimiento del deber de los administradores de solicitar la declaración de concurso y justifica que se le condene al abono de la totalidad del déficit patrimonial de la concursada'.

Por tanto, no cuestionada en la apelación la concurrencia de la 'justificación añadida', necesaria para la imposición de la condena a cubrir el déficit concursal a los administradores, y la existencia de razón adicional relacionada con los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte ha determinado la calificación del concurso como culpable, una vez apreciada su presencia, sin cuestionarse que, como establece la sentencia apelada, todas ellas tienen la misma incidencia, dado que, como indicamos en el párrafo anterior, podemos apreciar que no concurre una de las tres apreciadas, ello debe provocar que proporcionalmente también se reduzca la condena a cubrir el déficit patrimonial de la concursada, en la misma medida, y por ello, teniendo en cuenta además el error material de la sentencia apelada, en cuanto a la fecha de solicitud de concurso, no de septiembre de 2011, sino de julio de 2011, el importe de la condena al abono del déficit patrimonial de la concursada, debe reducirse al 50% de tal importe.



QUINTO.- Respecto de las causas de calificación del concurso culpable que pretende la administración concursal que examinemos en esta segunda instancia, respecto de las no estimadas en primera instancia, debemos aclarar que su análisis dependerá de sí en primera instancia se ha omitido o no su resolución, ya que solo en el primer caso, deberá resolver el tribunal de apelación que estime fundado el recurso del demandado, sin necesidad de que la parte que la formuló, administración concursal, apele o impugne la sentencia de primera instancia.

Solo así se evita incurrir en incongruencia omisiva. Al no haber sido examinada y resuelta la pretensión por la sentencia de primera instancia, no hay un pronunciamiento desestimatorio desfavorable que legitimara la impugnación.

Esta doctrina ha sido mantenida por el Tribunal Supremo, tanto respecto de las pretensiones, como respecto de las excepciones, no resueltas en la sentencia apelada, en sus pronunciamientos de 19 de febrero de 2009 , 29 de julio de 2010 , de 9 de junio de 2011 , 12 de enero , y 19 de septiembre de 2013 , a la que añadimos la más reciente de 19 de mayo de 2016 , que señala que: 'si el juzgado ha estimado una pretensión y ha omitido entrar a conocer de las demás, y sobre ellas no hay por tanto un pronunciamiento desestimatorio (que no necesariamente habría de estar expresamente recogido en el fallo pero que habría de ser claro y expreso en la fundamentación de la sentencia), es doctrina de esta Sala que la sentencia del tribunal de apelación que estime fundado el recurso del demandante debe entrar a enjuiciar la pretensión no resuelta en la sentencia de primera instancia, sin necesidad de que la parte que la formuló, el demandante, apele o impugne la sentencia de primera instancia para sostenerla de forma expresa en la segunda instancia y sin necesidad de plantear la cuestión en la oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia.

Solo así se evita incurrir en incongruencia omisiva. Al no haber sido examinada y resuelta la pretensión por la sentencia de primera instancia, no hay un pronunciamiento desestimatorio desfavorable que legitimara al demandado para impugnar y que quede fuera del debate de la segunda instancia ante la falta de impugnación'.

Añade la STS de 19 de mayo de 2016 , que '(S)i la sentencia de primera instancia resolvió la pretensión alternativa (subsidiaria), desestimándola, el tribunal de apelación solo puede revocar este pronunciamiento desestimatorio si la parte afectada desfavorablemente por tal pronunciamiento lo impugna, expresando las razones por las que considera que el pronunciamiento no está fundado en derecho. De esta forma, al dar al demandado, inicial recurrente, traslado de la impugnación de la desestimación de la pretensión formulada por el demandante, inicial recurrido, se da a la parte favorecida por el pronunciamiento la oportunidad de rebatir los argumentos de la impugnación. De no exigir la impugnación por el recurrido del pronunciamiento desestimatorio de la pretensión que formuló, se estaría privando a la parte favorecida por el pronunciamiento de la posibilidad de rebatir estos argumentos impugnatorios, o se le obligaría a realizar en su recurso de apelación, por adelantado, unas alegaciones en defensa de ese pronunciamiento, sin conocer siquiera si va a ser cuestionado por la parte que vio desestimada la pretensión alternativa que formuló o, de serlo, cuáles pudieran ser los argumentos impugnatorios, y se afectaría seriamente su derecho a la tutela judicial efectiva, en las garantías de contradicción e interdicción de la indefensión, pues podría ver desestimado su recurso con base en alegaciones impugnatorias a las que no habría podido replicar dialécticamente'.

Por tanto, solo debemos pronunciarnos sobre la evolución de la facturación entre la concursada, y Radiovisión SA, durante los ejercicios 2008 a 2010, en perjuicio de la primera, incardinándose tal situación en la conducta contemplada en el artículo 164.1 LC , sin que debamos estimar las restantes causas alegadas para calificar el concurso como culpable, expresamente rechazadas en la sentencia de instancia, que no ha sido impugnada por la administración concursal o cualquier otra parte legitimada.

Respecto de esta cuestión, prescinde la administración concursal, en primer lugar, de la declaración de concurso en 2012, no discutida, de Radiovisión SA, justificando las dificultades económicas por las que atravesaba tal entidad, la disminución de los servicios prestados y la reducción de precios aplicada a tal mercantil. En segundo lugar, debemos establecer que no se ha demostrado que la reducción de precios supusiera prestar servicios por debajo de coste, sin acreditarse que otro cliente hubiese encomendado su realización por precio superior, sustentándose por tanto el hipotético perjuicio, realmente, en una mera conjetura, porque no puede estimarse que sin prestar los servicios realizados la concursada hubiese estado mejor. En tercer lugar, es la decisión empresarial de Radiovisión, la que determina la reducción de los trabajos, y no se ha demostrado improcedente desde los intereses de tal compañía, que también debían defender los administradores de Servired, que en la protección de esta última entidad solo pueden procurar la obtención de otras líneas de negocio, que no se ha demostrado que fuesen aquí posibles, no obligar a Radiovision a una inadmisible prestación perpetua e inalterable de servicios.

La decisión empresarial es discutible, como toda actuación de esta naturaleza, puesto que la administración y dirección de empresas no es una ciencia exacta, y más aún cuando, pasado cierto tiempo es posible ahora conocer sus consecuencias, pero no podemos establecer, por los motivos expuestos, que estemos ante una actuación empresarial dolosa o realizada con culpa grave, en los términos requeridos por el artículo 164, 1 LC para calificar el concurso como culpable, Aquí no nos enfrentándonos ante una decisión irracional, realizada con manifiesta deficiencia de juicio, y menos aún ante un plan premeditado para llevar a Servired a la insolvencia, y después a la liquidación, en base a favorecer a Radiovisión, que no ha evitado el concurso.

En definitiva, y dado que la omisión en las cuentas anuales, respecto de la existencia de operaciones vinculadas, no se ha presentado como una irregularidad relevante de la contabilidad de las del artículo 164.2.1 LC , y tampoco se ha demostrado, que por sí sola, hubiese generado o agravado el estado de insolvencia mediando dolo o culpa grave del deudor, en definitiva, por el motivo examinado en este apartado, no procede declarar el concurso culpable.



SEXTO.- Al estimarse parcialmente las pretensiones de las partes en relación con las causas de calificación del concurso como culpable, y en cuanto a las consecuencias de tal declaración, y el recurso de apelación interpuesto, cabe concluir estimando que no procede imponer las costas devengadas en ambas instancias.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto, en nombre y representación de Servirad S.A., D. Carmelo , D. ª Azucena y D. ª Lina , revocando parcialmente la sentencia de 29 de julio de 2016 , dictada por el Juzgado Mercantil nº 1 de Granada, en la sección de calificación del concurso 650.01/11 de que dimana este rollo, únicamente, en cuanto procede reducir la condena de inhabilitación y la de pago de déficit patrimonial de la concursada impuesta a D. Carmelo , D. ª Azucena y D. ª Lina a tres años, y al 50% del citado déficit; dejando sin efecto la condena en costas impuesta, confirmando sus restantes pronunciamientos.

No procede imponer las costas devengadas en ambas instancias, y devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados y la Iltma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su firma, de lo que yo el Secretario certifico.