Sentencia CIVIL Nº 177/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 462/2017 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00177/2018
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
IS
N.I.G. 15036 42 1 2016 0003151
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000462 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000567 /2016
Recurrente: Tamara
Procurador: SANDRA MOSTEIRO COSTA
Abogado: TERESA CARBALLO CABANIÑA
Recurrido: Victorio Y EL MINISTERIO FISCAL
Procurador: RAFAEL RODRÍGUEZ RAMOS
Abogado: MARÍA SANTAMARÍA LOBEIRAS
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María José Pérez Pena
Don Rafael Jesús Fernández Porto García
En A Coruña, a 11 de mayo de 2018.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña , constituida por los Ilmos.
señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 462-2017 el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 19 de mayo de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del
Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 , en los autos de procedimiento de divorcio
registrado bajo el número 567-2016, siendo parte:

Como apelante , la demandada DOÑA Tamara , mayor de edad, vecina de DIRECCION000 , con
domicilio en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 , provista del documento nacional de identidad número
NUM002 , representada por la procuradora doña Sandra Mosteiro Costa, y dirigida por la abogada doña
Teresa Carballo Cabaniña.
Como apelado , el demandante DON Victorio , mayor de edad, vecino de DIRECCION000 , con
domicilio en la CALLE001 , NUM003 y NUM004 , NUM005 , provisto del documento nacional de identidad
número NUM006 , representado por el procurador don Rafael Rodríguez Ramos, y dirigido por la abogada
doña María-Iladid Santamarina Lobeiras.
Interviene preceptivamente EL MINISTERIO FISCAL.
Versa la apelación sobre guarda y custodia compartida.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 19 de mayo de 2017, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Se estima parcialmente la demanda principal presentada por el procurador Sr. Rodríguez Ramos, en representación de don Victorio , y se admite parcialmente la demanda reconvencional presentada por la procuradora Sra. Lemus Moreno, en representación de doña Tamara , con los siguientes pronunciamientos: Se declara la disolución por divorcio del matrimonio formado por don Victorio y doña Tamara con todos los efectos inherentes a esta declaración y con adopción de las siguientes medidas: -Guarda y custodia del hijo: se atribuye al padre, ostentando ambos progenitores la patria potestad de forma compartida.

-Régimen de visitas: será el que ambos progenitores acuerden. En defecto de acuerdo, será el fijado en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

-Pensión de alimentos: El importe de la pensión de alimentos ascenderá a 55 euros mensuales. La madre abonará la pensión en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el padre. La pensión se actualizará en enero de cada año conforme a lo indicado en el fundamento de derecho sexto de esta sentencia. La primera actualización se producirá en enero de 2018.

Ambos progenitores satisfarán por mitad los gastos extraordinarios del hijo entendiendo por tales todos aquellos que tengan carácter imprevisible, no sean habituales ni periódicos como por ejemplo los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por el sistema público de salud. Los gastos deberán ser previamente consensuados salvo en caso de urgencia. En caso de desacuerdo, resolverá el Juzgado.

-Uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE001 nº NUM003 - NUM004 , NUM005 de DIRECCION000 : se atribuye al padre y al menor.

-Pensión compensatoria: don Victorio deberá abonar por este concepto la cantidad 200 euros mensuales. Hará el pago en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe doña Tamara .

Esta cantidad se incrementará anualmente con arreglo a la variación experimentada por el IPC en la forma que se indica para la pensión de alimentos. La primera actualización se producirá en enero de 2018.

La pensión compensatoria tendrá una vigencia temporal de dos años.

No se hace especial pronunciamiento en relación con las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Coruña que podrán preparar mediante escrito presentado ante este Juzgado en el plazo de 20 días a contar desde el siguiente a su notificación. Se advierte a la parte que desee recurrir que deberá constituir un depósito de 50 euros que deberá ingresar en la cuenta del Juzgado (salvo que goce de justicia gratuita), bajo apercibimiento de que, de no verificarlo, no se le dará trámite.

Una vez firme la presente sentencia, comuníquese la misma al Registro Civil del lugar de celebración del matrimonio al objeto de practicar la oportuna anotación al margen de la inscripción de matrimonio.

Así lo pronuncio, mando y firmo» .

En el fundamento cuarto de la resolución, que se menciona en el fallo, en lo que aquí afecta es del tenor siguiente: «En defecto de acuerdo, se establece el siguiente régimen: -Fines de semanas alternos: la madre podrá estar con el niño desde el viernes a la salida de la guardería/ colegio (si ese día no hubiese guardería/colegio, la entrega se llevará a cabo en el punto de encuentro a las 17:00 horas) hasta el domingo a las 20:00 horas.

-Visitas intersemanales: la madre estará con el niño dos días entre semana. En defecto de acuerdo, será los miércoles y los jueves.

La madre recogerá al menor a la salida de la guardería/colegio, pernoctará con él y lo llevará al día siguiente por la mañana a la guardería/colegio. El jueves hará lo mismo, llevándolo al día siguiente por la mañana a la guardería/colegio.

En el supuesto de que alguno de que alguno de esos días (miércoles o jueves) no hubiese guardería/ colegio, la madre recogerá al menor a las 17:00 horas en el punto de encuentro y lo devolverá a las 20:00 horas, sin pernocta.

-Vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano: el menor pasará con cada progenitor la mitad del periodo vacacional. El padre elegirá los periodos de disfrute en los años pares y la madre en los años impares.

Durante los periodos vacacionales se suspenden las visitas de fines de semana e inter semanales.

El niño será entregado y recogido por la madre en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 . Ello se entiende sin perjuicio de que pueda recogerlo en la guardería/colegio en los casos en que así se ha establecido.

Ambos progenitores deberán respetar las normas del punto de encuentro.

Si el día previsto para la entrega o recogida el centro estuviese cerrado, se sustituirá por el día anterior más próximo que estuviese abierto» .



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por doña Tamara , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por don Victorio y por el Ministerio Fiscal escritos de oposición al recurso.

No se constituyó por la parte apelante el depósito de 50 euros previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estar doña Tamara exenta de constituirlo, al habérsele reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en sesión celebrada el 28 de noviembre de 2016.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 21 de septiembre de 2017, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 27 de septiembre de 2017, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 28 de septiembre de 2017, registrándose con el número 462-2017. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 10 de octubre de 2017 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Sandra Mosteiro Costa en nombre y representación de doña Tamara , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador don Rafael Rodríguez Ramos, en nombre y representación de don Victorio , en calidad de apelado. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.



QUINTO .- Señalamiento .- Por providencia de 19 de marzo de 2018 se señaló para votación y fallo el pasado día 8 de mayo de 2018, en que tuvo lugar.



SEXTO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- Don Victorio (nacido en 1968) y doña Tamara (nacida en 1988) contrajeron matrimonio en Lima (Perú), de donde ella es originaria, que se inscribió en el Consulado de España. El hogar familiar se fijó en DIRECCION000 (España), en una vivienda privativa de don Victorio (adquirida y abonada en su totalidad con anterioridad al matrimonio).

Tienen un hijo en común, Jose Ramón , nacido en NUM007 de 2014.

Don Victorio trabaja para una empresa desde hace 11 años, como fijo de plantilla, percibiendo un sueldo mensual de 1.500 euros, con dos pagas extraordinarias anuales de 1.100 euros netos cada una.

Los títulos académicos de doña Tamara no pueden ser convalidados en España. Adquirió la nacionalidad española, habiendo trabajado solo once días desde que contrajo matrimonio, en agosto (3 días) y noviembre (4 días) de 2014.

2º.- El 28 de junio de 2016 don Victorio dedujo demanda de divorcio contra doña Tamara , exponiendo las disensiones de la pareja, e incluso episodios violentos que habían sido denunciados ante la Policía; y que no procedía que se fijara pensión compensatoria porque su esposa tenía estudios de estética y enfermería.

Terminaba solicitando que se dictase sentencia declarando el divorcio, se le atribuya la guarda y custodia del hijo común, con patria potestad compartida, el uso de la vivienda familiar, y se establezca una pensión alimenticia de la madre de 50 euros mensuales.

3º.- El 15 de julio de 2016 el Juzgado de Instrucción número 2 de DIRECCION000 dictó sentencia de conformidad condenando a doña Tamara como autora de un delito de lesiones leves en el ámbito familiar en la persona de don Victorio , imponiéndole, entre otras penas, la prohibición de aproximarse, a menos de 100 metros de don Victorio , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre o de comunicarse con él por cualquier medio durante doce meses. Esta pena quedó cumplida el 9 de julio de 2017.

El mismo día, y por el mismo Juzgado de Instrucción número 2 de DIRECCION000 (Violencia), concedió a don Victorio una orden de protección, con las siguientes medidas: Atribución de la guarda y custodia del hijo menor común a su padre, con patria potestad compartida.

Atribución a don Victorio del uso y disfrute del domicilio familiar.

Fijación de un régimen de visitas a favor de doña Tamara de todos los fines de semana (sábados de 10:00 a 20:00 horas y domingos en el mismo horario) y los martes y los jueves de 16:00 a 20:00 horas. Las entregas y recogidas se llevarían a cabo en el Punto de Encuentro Familiar.

4º.- El 12 de septiembre de 2017 se dictó auto en la pieza de medidas provisionales coetáneas, en el que se atribuye la guarda y custodia del niño a su padre, con un régimen de visitas a favor de la madre, el uso del domicilio familiar al niño y padre, y una pensión de alimentos a cargo de la madre de 55 euros al mes. El régimen de visitas fijado era de fines de semana alternos, desde el viernes a domingo, con pernocta y dos días de visitas intersemanales con pernocta, además de mitad de vacaciones; manteniendo el punto de encuentro.

5º.- Doña Tamara contestó a la demanda, formulando reconvención, aceptando el divorcio, pero solicitando que se atribuyese a ella la guarda y custodia del niño, el uso del domicilio familiar, subsidiariamente la guarda y custodia compartida, amplio régimen de visitas en su defecto, alimentos a cargo del padre de 300 euros mensuales, y una pensión compensatoria de 200 euros al mes.

6º.- La prueba practicada acredita: (a) Tras la ruptura de la pareja, doña Tamara solicitó en agosto de 2016 ser admitida en la ' DIRECCION001 ' de DIRECCION000 para realizar las comidas y cenas; también pidió entrar en el reparto de alimentos del Banco de Alimentos de DIRECCION000 . Ese mismo mes ingresó en el DIRECCION002 (casa de acogida), si bien el 1 de febrero de 2017 arrendó una vivienda, por la que paga una renta mensual de 250 euros.

Acude a cursos en un Centro de Empleo, y en abril y mayo de 2017 estuvo haciendo prácticas de dependienta no remuneradas, como parte de su formación (por esa razón tuvo que suspender la visitas intersemanales). Manifestó que su intención era trabajar y seguir estudiando, porque sus títulos no los convalidaban en España.

Sus únicos ingresos son la ayuda económica que le remiten sus padres desde Perú, de unos 200 euros mensuales. Ha solicitado la RISGA (Renda de Inclusión Social de Galicia) pero todavía no se la han concedido.

Si le han dado ayudas municipales para necesidades básicas de 100 euros, para la adquisición de alimentos y productos de limpieza e higiene en determinados supermercados.

Solo pudo abonar a su hijo la pensión de alimentos del mes de octubre de 2016.

Carece de familiares en España, y manifestó que podría contar con la ayuda de alguna amiga.

(b) Don Victorio vive con el niño en el domicilio familiar, trabajando en turno de mañana. A su casa iba a dormir su hermano (entonces sin empleo) para quedarse con el niño porque él se iba temprano, y después iba su madre para levantarlo a las ocho de la mañana. Ahora quien va a dormir es su padre, porque su hermano encontró trabajo. Las comidas las realizan en casa de sus padres, que está próxima a su domicilio. Por las tardes se encarga él del niño. Tiene un trabajo estable que le permite cuidar de su hijo por las tardes, contando con el apoyo de la familia extensa (padres y hermano) para atenderlo.

(c) El niño acudía a una escuela infantil, y en septiembre de 2017 querían escolarizarlo en un colegio, que es gratuito, donde ya estaba matriculado. También acude a clases de inglés.

El coste de la escuela infantil (270 €) y clases de inglés (65 €) los abona íntegramente el padre.

(d) En el Punto de Encuentro Familiar las visitas se han desarrollado sin incidencias destacables salvo dos: 1) El 27 de octubre de 2016, cuando la madre se olvidó de que le tocaba recoger al niño en la escuela infantil. 2) El 10 de noviembre de 2016, la madre se negó a devolver el niño al padre porque el menor estaba enfermo, teniendo que solicitarse el auxilio de la Policía, permitiendo la entrega; posteriormente pidió disculpas.

(e) El equipo psicosocial emitió informe recomendando, en beneficio del menor, que se mantenga el régimen de guarda y custodia en exclusiva para el padre. Consideran que el régimen de guarda y custodia compartida sería óptimo para el desarrollo del menor si bien a corto plazo observan un impedimento en la situación de inestabilidad emocional y socio-laboral de la madre y su falta de apoyos familiares. Proponen una nueva valoración en un año a fin de valorar, a medio plazo, en beneficio del menor, un régimen de guarda y custodia compartida.

7º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que, en lo que afecta al recurso, se mantiene la guarda y custodia del padre, rechazando la custodia compartida. Considera dicha resolución que no cabe establecerla porque conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad Y es que una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus dos hijos Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. Además tiene en cuenta que doña Tamara carece de apoyo familiar, y el informe del equipo psicosocial. Pronunciamiento de guarda contra el que se alza la demandada.



TERCERO .- La custodia compartida .- El único motivo del recurso de apelación tiende a que se establezca un régimen de custodia compartida sobre el hijo común de los litigantes, que se desarrollaría por semanas, y asumiendo cada progenitor los gastos del menor durante su respectiva estancia. Se argumenta que la sentencia deniega tal posibilidad en base a una conflictividad entre los progenitores, sosteniendo la recurrente que en la actualidad la relación es de mutuo respeto, y que pronto finalizaría la orden de alejamiento.

Incluso el informe psicosocial -se aduce- también recomienda la custodia compartida, indicando que debe evaluarse la situación al cabo de un año de la custodia exclusiva. Se rechaza en este momento en base la situación de inestabilidad laboral y emocional, lo que se cuestiona dada las actividades de integración llevadas a cabo por doña Tamara . Y, por último, que el amplio régimen de visitas supone que se sufren los mismos problemas que con la custodia compartida.

El motivo no puede ser estimado, debiendo analizarse los argumentos de la recurrente de forma separada.

Para resolver sobre la guarda y custodia de un menor debe atenderse primordialmente al interés de ese menor, tal y como se desprende de lo establecido en los artículos 92 , 68 y 100 del Código Civil , artículos 39 y 120.3 de la Constitución Española , artículos 3.1 , 9 y 18 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 , artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor , artículos 8 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , y artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 2011.

La medida de la guarda y custodia compartida debe acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión, criterio que es independiente de las opiniones de quien deba adoptar dicha medida y que debe basarse en razones objetivas. Lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad. Todos los requisitos establecidos en el artículo 92 del Código Civil han de ser interpretados con esta única finalidad. Todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes, sin que exista una primacía del sistema de custodia compartida, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior [ Ts. 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 615/2015, recurso 890/2014 ), 16 de octubre de 2014 (Roj: STS 4240/2014, recurso 683/2013 ), 15 de octubre de 2014 (Roj: STS 3900/2014, recurso 2260/2013 ), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 628/2012, recurso 1784/2009 ), 22 de julio de 2011 (Roj: STS 4924/2011, recurso 813/2009)] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial). La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida tampoco está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el artículo 39.2 de la Constitución Española [ Ts. 27 de septiembre de 2011 (Roj: STS 5880/2011, recurso 1467/2008 )]. Prevalencia del interés del menor que también reitera el Tribunal Constitucional, sin que por ello no deba también ponderarse el interés de sus padres, que no es desdeñable, pero sí de inferior rango. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente [ STC Pleno 185/2012, de 17 de octubre de 2012 ]. Lo que se pretende con esta medida es asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor y, en definitiva, aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos [ Ts. 194/2018, de 6 de abril (Roj: STS 1167/2018, recurso 3079/2017 ), 17 de noviembre de 2015 (Roj: STS 5218/2015, recurso 1889/2014), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 615/2015, recurso 890/2014), 18 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4608/2014, recurso 412/2014)].

El Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que, para determinar la procedencia de una custodia compartida, se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, criterios que son los que deben tenerse en cuenta para decidir en los casos en que los progenitores no estén de acuerdo en la medida a adoptar. La guarda compartida no consiste en 'un premio o un castigo' al progenitor que mejor se haya comportado durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés del menor [ Ts. 665/2017, de 13 de diciembre (Roj: STS 4372/2017, recurso 1286/2017 ), 17 de febrero de 2017 (Roj: STS 474/2017, recurso 2930/2015), 14 de octubre de 2015 (Roj: STS 4165/2015, recurso 772/2014), 9 de octubre de 2015 (Roj: STS 4084/2015, recurso 2842/2014), 17 de julio de 2015 (Roj: STS 3214/2015, recurso 1712/2014), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 615/2015, recurso 890/2014), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 258/2015, recurso 2827/2013), 22 de octubre de 2014 (Roj: STS 4084/2014, recurso 164/2014), 16 de octubre de 2014 (Roj: STS 4240/2014, recurso 683/2013), 2 de julio de 2014 (Roj: STS 2650/2014, recurso 1937/2013), 25 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5710/2013, recurso 2637/2012), 29 de abril de 2013 (Roj: STS 2246/2013, recurso 2525/2011), 10 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8030/2012, recurso 2560/2011), 25 de mayo de 2012 (Roj: STS 3793/2012, recurso 1395/2010), 9 de marzo de 2012 (Roj: STS 1845/2012, recurso 113/2010), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 628/2012, recurso 1784/2009), 3 de octubre de 2011 (Roj: STS 5873/2011, recurso 1965/2009), 7 de julio de 2011 (Roj: STS 4824/2011, recurso 1221/2010), 1 de octubre de 2010 (Roj: STS 4861/2010, recurso 681/2007), 11 de marzo de 2010 (Roj: STS 963/2010) y 8 de octubre de 2009 (Roj: STS 5969/2009, recurso 1471/2006)].

Las circunstancias familiares son siempre cambiantes y es por ello que la propia Ley de Enjuiciamiento civil recuerda que en los procedimientos en los que deba tenerse en cuenta el interés del menor, no rige el principio dispositivo. La interpretación del artículo 92 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y que la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal y deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea [ Ts. 22/2018, de 17 de enero (Roj: STS 43/2018, recurso 1447/2017 ), 11/2018, de 11 de enero (Roj: STS 40/2018 , recurso 75/2017 ), 12 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4045/2016, recurso 3200/2015 ), 30 de mayo de 2016 (Roj: STS 2568/2016, recurso 3113/2014 ), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 437/2016, recurso 326/2015 ), 21 de octubre de 2015 (Roj: STS 4442/2015, recurso 1768/2014 ), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 615/2015, recurso 890/2014 ), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 258/2015, recurso 2827/2013 ), 22 de octubre de 2014 (Roj: STS 4084/2014, recurso 164/2014 ), 16 de octubre de 2014 (Roj: STS 4240/2014, recurso 683/2013 ), 15 de octubre de 2014 (Roj: STS 3900/2014, recurso 2260/2013 ), 25 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5710/2013, recurso 2637/2012 ), 25 de mayo de 2012 (Roj: STS 3793/2012, recurso 1395/2010 ), 7 de julio de 2011 (Roj: STS 4824/2011, recurso 1221/2010 )].

En este extremo, debe recordarse que la sentencia de 29 de abril de 2013 (Roj: STS 2246/2013, recurso 2525/2011) establece que «Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea» . Doctrina que se reitera en las sentencias de 194/2018, de 6 de abril (Roj: STS 1167/2018 , recurso 3079/2017 ), 22/2018, de 17 de enero (Roj: STS 43/2018 , recurso 1447/2017 ), 4/2018, de 10 de enero (Roj: STS 21/2018 , recurso 942/2017 ), 22 de febrero de 2017 (Roj: STS 576/2017, recurso 2358/2016 ), 17 de febrero de 2017 (Roj: STS 474/2017, recurso 2930/2015 ), 5 de diciembre de 2016 (Roj: STS 5285/2016, recurso 60/2016 ), 16 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4089/2016, recurso 1628/2015 ), 12 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4045/2016, recurso 3200/2015 ), 27 de junio de 2016 (Roj: STS 3145/2016, recurso 3698/2015 ), 3 de junio de 2016 (Roj: STS 2617/2016, recurso 2534/2015 ), 24 de mayo de 2016 (Roj: STS 2322/2016, recurso 2940/2015 ), 20 de abril de 2016 (Roj: STS 1658/2016 , recuso 1645/2015), 9 de marzo de 2016 (Roj: STS 1156/2016 , recurso 791/2015 ), 4 de marzo de 2016 (Roj: STS 973/2016, recurso 1/2015 ), 1 de marzo de 2016 (Roj: STS 797/2016, recurso 611/2015 ), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 480/2016, recurso 891/2015 ), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 437/2016, recurso 326/2015 ), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 359/2016, recurso 470/2015 ), 17 de noviembre de 2015 (Roj: STS 5218/2015, recurso 1889/2014 ), 21 de octubre de 2015 (Roj: STS 4442/2015, recurso 1768/2014 ), 14 de octubre de 2015 (Roj: STS 4165/2015, recurso 772/2014 ), 9 de septiembre de 2015 (Roj: STS 3707/2015, recurso 545/2014 ), 17 de julio de 2015 (Roj: STS 3214/2015, recurso 1712/2014 ), 15 de julio de 2015 (Roj: STS 3217/2015, recurso 730/2014 ), 15 de julio de 2015 (Roj: STS 3207/2015, recurso 530/2014 ), 26 de junio de 2015 (Roj: STS 2736/2015, recurso 469/2014) (que reitera expresamente la doctrina ), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 258/2015, recurso 2827/2013 ), 18 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4608/2014, recurso 412/2014 ), 22 de octubre de 2014 (Roj: STS 4084/2014, recurso 164/2014 ), 16 de octubre de 2014 (Roj: STS 4240/2014, recurso 683/2013 ), 15 de octubre de 2014 (Roj: STS 3900/2014, recurso 2260/2013 ), 2 de julio de 2014 (Roj: STS 2650/2014, recurso 1937/2013 ), 19 de julio de 2013 (Roj: STS 4082/2013, recurso 2964/2012 ), 12 de diciembre de 2013 (Roj: STS 5824/2013, recurso 774/2012 ), 17 de diciembre de 2013 (Roj: STS 5966/2013, recurso 2645/2012 ), 25 de abril de 2014 (Roj: STS 1699/2014, recurso 2983/2012 ) y 2 de julio de 2014 (Roj: STS 2650/2014, recurso 1937/2013 ).

Como dicen las sentencias 194/2018, de 6 de abril (Roj: STS 1167/2018 , recurso 3079/2017 ), 182/2018, de 4 de abril (Roj: STS 1156/2018 , recurso 2878/2017 ), 442/2017, de 13 de julio (Roj: STS 2840/2017 , recurso 3268/2016 ), 413/2017, de 27 de junio (Roj: STS 2572/2017 , recurso 3991/2016 ); de 17 de febrero de 2017 (Roj: STS 474/2017, recurso 2930/2015 ), 12 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4045/2016, recurso 3200/2015 ), 27 de junio de 2016 (Roj: STS 3145/2016, recurso 3698/2015 ), 30 de mayo de 2016 (Roj: STS 2568/2016, recurso 3113/2014 ), 3 de mayo de 2016 (Roj: STS 1901/2016, recurso 1099/2015 ), 17 de marzo de 2016 (Roj: STS 1164/2016, recurso 1136/2015 ), 9 de marzo de 2016 (Roj: STS 1156/2016, recurso 791/2015 ), 4 de marzo de 2016 (Roj: STS 973/2016, recurso 1/2015 ), 1 de marzo de 2016 (Roj: STS 797/2016, recurso 611/2015 ), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 359/2016, recurso 470/2015 ), 4 de febrero de 2016 (Roj: STS 335/2016, recurso 3045/2014 ), 30 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5804/2015, recurso 183/2015 ), 17 de noviembre de 2015 (Roj: STS 5218/2015, recurso 1889/2014 ), 21 de octubre de 2015 (Roj: STS 4442/2015, recurso 1768/2014 ), 14 de octubre de 2015 (Roj: STS 4165/2015, recurso 772/2014 ), 15 de julio de 2015 (Roj: STS 3207/2015, recurso 530/2014 ), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 615/2015, recurso 890/2014 ) y 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 258/2015, recurso 2827/2013 ), «a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.- b) Se evita el sentimiento de pérdida.- c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.- d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia».



CUARTO .- Las relaciones entre los progenitores .- Las malas relaciones o conflictividad entre los padres por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, pues solo serán relevante si afectan negativamente al interés del menor [ Ts. 182/2018, de 4 de abril (Roj: STS 1156/2018, recurso 2878/2017 ), 26 de octubre de 2016 (Roj: STS 4634/2016, recurso 2907/2014), 16 de octubre de 2014 (Roj: STS 4240/2014, recurso 683/2013), 17 de diciembre de 2013 (Roj: STS 5966/2013, recurso 2645/2012), 7 de junio de 2013 (Roj: STS 2926/2013, recurso 1128/2012), 9 de marzo de 2012 (Roj: STS 1845/2012, recurso 113/2010), 22 de julio de 2011 (Roj: STS 4924/2011, recurso 813/2009)]. Las malas relaciones de los progenitores son, hasta cierto punto, la consecuencia de la ruptura afectiva de la pareja, no pudiendo exigirse que las relaciones sean de armónico diálogo (siempre deseable). Por ello no puede ser causa exclusiva (salvo notoria gravedad) de la negación de un reparto equitativo del tiempo de estancia de los menores [ Ts. 4 de marzo de 2016 (Roj: STS 973/2016, recurso 1/2015 )]. Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo. Si bien la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad [ Ts. 296/2017, de 12 de mayo (Roj: STS 1792/2017, recurso 103/2016 ), 21 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4099/2016, recurso 3282/2015), 16 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4089/2016, recurso 1628/2015), 27 de junio de 2016 (Roj: STS 3145/2016, recurso 3698/2015), 3 de junio de 2016 (Roj: STS 2617/2016, recurso 2534/2015), 24 de mayo de 2016 (Roj: STS 2322/2016, recurso 2940/2015), 13 de abril de 2016 (Roj: STS 1638/2016, recurso 1473/2015), 12 de abril de 2016 (Roj: STS 1636/2016, recurso 1225/2015), 19 de febrero de 2016 (Roj: STS 785/2016, recurso 426/2015), 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 437/2016, recurso 326/2015), 21 de octubre de 2015 (Roj: STS 4442/2015, recurso 1768/2014), 14 de octubre de 2015 (Roj: STS 4165/2015, recurso 772/2014), 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 615/2015, recurso 890/2014), 30 de octubre de 2014 (Roj: STS 4342/2014, recurso 1359/2013)]. Así, por ejemplo las discrepancias en torno al mantenimiento o no del menor en un colegio privado no concertado, con la repercusión económica que ello produciría, suponen una divergencia razonable [ Ts. 16 de febrero de 2015 (Roj: STS 615/2015, recurso 890/2014 )]. El hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues no es habitual una situación de entrañable convivencia. La existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se esté régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos [ Ts. 182/2018, de 4 de abril (Roj: STS 1156/2018, recurso 2878/2017 ), 27 de junio de 2016 (Roj: STS 3145/2016, recurso 3698/2015)]. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial [ Ts. 296/2017, de 12 de mayo (Roj: STS 1792/2017, recurso 103/2016 )]. Pero la búsqueda del enfrentamiento personal entre ambos cónyuges no puede ser en si misma causa de denegación del sistema de guarda compartida, en cuanto perjudica el interés del menor que precisa de la atención y cuidado de ambos progenitores [ Ts. 22/2018, de 17 de enero (Roj: STS 43/2018, recurso 1447/2017 )].

Las malas relaciones entre los cónyuges pueden ser relevantes cuando afectan al interés del menor, y en este caso las comunicaciones entre los padres se realizan a través del personal del Punto de Encuentro, no hay relaciones entre ellos, no dialogan directamente (entre otras razones por la orden de alejamiento), por lo que no resuelven en común sobre lo que es conveniente para su hijo. Esto abocaría al fracaso un sistema que requiere un mínimo de colaboración [ STS 9 de marzo de 2016 (Roj: STS 1159/2016, recurso 1849/2014 )].

Las invocaciones a que la prohibición de acercarse estaba próxima a finalizar por cumplimiento del período por el que fue impuesta, no puede ser tenida en consideración con carácter retroactivo. No se sabe si tras su extinción se iniciarán unas relaciones más o menos civilizadas entre los progenitores; o, por el contrario, si se reiniciarán lamentables violentos episodios.

El artículo 2 de la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno 'libre de violencia' y que 'en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'. Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil , según el cual, no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. Habiéndose declarado jurisprudencialmente que las condenas por amenazas o agresiones a la pareja, a la familia de esta o las prohibiciones de comunicación impiden la adopción del sistema de custodia compartida, dado que el mismo requiere una relación razonable que permita el intercambio de información y un razonable consenso en beneficio de los menores, que aquí brilla por su ausencia [ STS. 17 de enero de 2017 (Roj: STS 161/2017, recurso 3299/2015 ), 26 de mayo de 2016 (Roj: STS 2304/2016, recurso 2410/2015 ), 4 de febrero de 2016 (Roj: STS 188/2016, recurso 3016/2014 )].

No solamente hay una condena firme de conformidad, por un delito de lesiones leves en el ámbito familiar en la persona de don Victorio , es que hay más actuaciones penales pendientes de celebrarse el juicio.

Por lo que, en el momento actual, y dadas las relaciones entre los progenitores, no puede establecerse una custodia compartida que sería necesario canalizar a través del Punto de Encuentro, dadas las relaciones entre los padres.



QUINTO .- El informe de los servicios psicosociales .- El informe emitido por estos no es vinculante, pero ofrece elementos para decidir, para acordar una u otra solución en el presente supuesto. En la apreciación de los elementos que van a permitir al juez adoptar la medida de la guarda y custodia compartida, cuando no exista acuerdo de los progenitores, tienen una importancia decisiva los informes técnicos que el Juez puede pedir de acuerdo con lo que dispone el artículo 92.9 del Código Civil . En el caso de que figuren estos informes, el juez debe valorarlos para formarse su opinión sobre la conveniencia o no de que se adopte esta medida, o bien cualquier otra siempre en beneficio del menor. La reforma de 2005 acordó que con la finalidad de formar la opinión del juez, debían figurar en el procedimiento estos informes, que no son en modo alguno vinculantes (pues deben valorarse conforme a lo dispuesto en los artículos 348 y 752.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y que el Juez debe valorar a los efectos de tomar la decisión más adecuada para proteger el interés del menor [ Ts. 194/2018, de 6 de abril (Roj: STS 1167/2018, recurso 3079/2017 ), 182/2018, de 4 de abril (Roj: STS 1156/2018, recurso 2878/2017), 296/2017, de 12 de mayo (Roj: STS 1792/2017, recurso 103/2016) y 5 de octubre de 2011 (Roj: STS 6117/2011, recurso 185/2009), 21 de julio de 2011 (Roj: STS 4925/2011, recurso 338/2009), 7 de abril de 2011 (Roj: STS 2005/2011, recurso 1580/2008)]. Las conclusiones del informe sicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, máxime cuando no analizan la procedencia de una custodia compartida, sino que optan por el mantenimiento del «status quo» [ Ts. 9 de septiembre de 2015 (Roj: STS 3707/2015, recurso 545/2014 )].

Es cierto que el informe emitido por el Instituto de Medicina Legal de Galicia concluye que a medio plazo debe revisarse la medida de guarda y custodia, a fin de llegar a una custodia compartida. Pero se soslaya que, en este momento, y en atención a las circunstancias, aconseja que se establezca un régimen de custodia exclusiva de don Victorio . Y las razones que da, sobre la inestabilidad laboral, emocional y falta de círculos familiares de apoyo, deben compartirse plenamente. Por otra parte, la ventaja con la que priman a doña Tamara (más tiempo libre en la actualidad para atender a su hijo) se ha mostrado muy relativa: desde el momento en que ha empezado a estudiar, a hacer prácticas en una empresa, ha tenido que dejar de acudir a las visitas intersemanales. El problema está ahí. No tiene familia extensa que la pueda ayudar. Su planteamiento, en el acto del juicio, de poder acudir a amistades no parece razonable. No se objetiva como idóneo que pida a amigas que se encarguen de su hijo mientras ella va a trabajar, cuando ese niño tiene un padre y una familia extensa paterna deseosa de cuidarlo cuando no está en la escolarización reglada.



SEXTO .- El régimen de visitas .- Tiene razón la apelante sobre la contradicción que supone denegar la custodia compartida y, al mismo tiempo, establecer un régimen de visitas que incluye dos visitas intersemanales, y con pernocta. No se llega a una custodia compartida, pero sí a lo que se ha denominado como distribución por tiempos. No parece muy lógico sostener que no se es apto para llevar a cabo una custodia compartida, y al mismo tiempo se establezca un régimen de visitas que supone compartir por mitad de semanas.

Pero esa misma amplitud se ha mostrado como imposible de cumplir en cuanto doña Tamara se ha incorporado al mercado laboral. Unas simples prácticas en una empresa, dentro de un curso formación de un 'Centro de Emprego' (No queda aclarado si es una ONG, una asociación o dependiente de alguna Administración), ya impiden que pueda cumplir con las visitas intersemanales. Tienen que suspenderse. Es por ello que el régimen de visitas, la posibilidad de instaurar en un futuro un sistema de custodia compartida, va a depender de cuál sea la actividad laboral de doña Tamara , de qué tiempo tiene libre.

Es más, debe indicarse que se advierte la ausencia de un plan contradictorio. Simplemente, se pide la custodia compartida, sin concretar nada más. No se expone la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas [ STS 5 de diciembre de 2016 (Roj: STS 5285/2016, recurso 60/2016 ) y 26 de octubre de 2016 (Roj: STS 4634/2016, recurso 2907/2014 )]. No se da respuesta a qué hará si tiene que trabajar en turnos de tarde o jornada partida, con quién dejará al niño cuando esté enfermo y ella se vaya a trabajar, etcétera.

SÉPTIMO .- Estabilidad personal .- Pero, sin duda el criterio que más influye para denegar en este momento la posibilidad de una custodia compartida -junto con las malas relaciones entre los progenitores, y las causas penales- es la falta de estabilidad laboral y emocional de doña Tamara .

Si ella misma reconoce su incapacidad para abonar 50 euros en concepto de alimentos para su hijo, «difícilmente se puede solicitar la custodia compartida si el progenitor mantiene que no puede hacer frente al pago de los alimentos a su hijo» [ STS 12 de abril de 2016 (Roj: STS 1636/2016, recurso 1225/2015 )].

Ella misma reconoce que sus únicos ingresos son los 200 euros que le remiten sus padres desde Perú.

Se ha marchado de la casa de acogida, y paga un alquiler de 250 euros mensuales, teniendo que solicitar ayuda de la DIRECCION001 , del Ayuntamiento de DIRECCION000 o del Banco de Alimentos; que ha interesado la concesión de una Risga a la Xunta de Galicia. Con ese planteamiento, solicitar la custodia de un niño, comprometiéndose a asumir los gastos que genere durante su estancia, se antoja como un valladar imposible de franquear.

Tampoco pueden soslayarse unos episodios de violencia explosiva, y la necesidad de recibir asistencia psiquiátrica. Extremo por el que en el informe psicosocial se hacen referencias a la estabilidad emocional.

En este sentido, y partiendo de que esta Sección es proclive a la custodia compartida, debe compartirse la conclusión del informe psicosocial: en este momento no es posible adoptar una custodia compartida.

Cuestión distinta es que en un futuro más o menos próximo pueda adoptarse, si se dulcifican y normalizan las relaciones de los progenitores, al menos para poder adoptar soluciones en común; si desaparecen actitudes violentas y agresivas; si se consigue una estabilidad laboral, personal y emocional.

OCTAVO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandada doña Tamara , contra la sentencia dictada el 19 de mayo de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 , en los autos del procedimiento de divorcio seguidos con el número 567-2016, y en el que es demandante don Victorio , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal .

2º.- Confirmar la sentencia apelada.

3º.- Imponer a la apelante doña Tamara las costas devengadas por su recurso.

4º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma.

Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0462 17 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0462 17 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

El Ministerio Fiscal está exento de constituir el depósito. Doña Tamara está exenta de constituirlo, al habérsele reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en sesión celebrada el 28 de noviembre de 2016 Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre ; 79/2004, de 5 de mayo ; 5/2001, de 15 de enero ]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

5º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 , con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-