Sentencia CIVIL Nº 177/2018, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 172/2018 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
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N.I.G.: 2512042120168098095
Recurso de apelación 172/2018 -D
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Lleida
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 443/2016
Parte recurrente/Solicitante: Vicenta
Procurador/a: María Ortiz Salillas
Abogado/a: Elda Michans
Parte recurrida: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA
Procurador/a: Sagrario Fernandez Graell
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
SENTENCIA Nº 177/2018
President:
Albert Guilanyà i Foix
Magistrados:
Albert Montell Garcia
Ana Cristina Sainz Pereda
Lleida, 20 de abril de 2018

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 12 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 443/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora María Ortiz Salillas, en nombre y representación de Vicenta contra Sentencia de fecha 02/11/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Sagrario Fernandez Graell, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA.



SEGUNDO .- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' I.- ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Dña. Vicenta (como sucesora de Dña.

Delia ) contra BBVA (anteriormente CATALUNYA BANC SA) con los siguientes pronunciamientos: 1.- DECLARAR la nulidad por error en el consentimiento del contrato de orden de compra de obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya de la 1ª Emisión concertado el 24 de noviembre de 1993 entre Dña. Delia y CATALUNYA BANC SA (hoy BBVA SA).

2.- En su consecuencia, ACORDAR la restitución mutua de prestaciones entre las partes y, operando parcialmente la compensación de créditos, CONDENAR a BBVA SA a abonar a Dña. Vicenta la suma que resulte de deducir a 2.481,46 € , (cantidad resultante de restar a la inversión principal del contrato anulado el importe bruto de los intereses percibidos como rendiiento por la tenencia de los títulos de obligaciones de deuda subordinada objeto del contrato desde el año 2005, y la cantidad percibida por la venta al FGD de las acciones de la demandada obtenidadas como intereses obtenidos por la tenencia de la deuda subordinada de autos desde su suscripción en 1993 hasta el año 2004 inclusive , siempre que el resultado sea un saldo positivo. Dicha cantidad devengará los intereses legales conforme al Fundamento de Derecho Octavo de esta Sentencia.

II.- Todo ello sin efectuar expresa imposición de costas a ningua de las partes. [...]'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20/04/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Albert Montell Garcia .

Fundamentos

PRIMERO.- Solo es objeto de recurso de apelación el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que regula y aplica las consecuencias de la declaración de nulidad por error vicio de las adquisiciones efectuadas por la demandante de obligaciones de deuda subordinada emitidas por Catalunya Caixa. Razona al respecto la Sra. juez de primera instancia de forma que al principal invertido en la compra (18.030,30 €), le resta la cantidad recuperada por la demandante con la venta al FGD de las acciones por las que se canjeó la deuda subordinada (9.677,33 €), y, finalmente, le resta la cantidad que se ha podido determinar en fase probatoria, de los rendimientos producidos por la deuda subordinada desde 2005 a 2013 (5.870,76 €). De estas operaciones resultaría que la demandada debe restituir a la actora la cantidad de 2.481,46 €. Queda pendiente de liquidación la detracción de los rendimientos de la deuda subordinada producidos desde la fecha de su suscripción en el año 1993, hasta el año 2004, con la condición que el saldo resultante sea positivo para la actora. En cuando a los intereses que impone el art. 1303 del C.c ., se condena a la demandada a pagarlos des de la fecha de suscripción, esto es, el 24-11-93, mientras que a la demandante se le impone la obligación de pagar intereses por los rendimientos que le han producido las obligaciones subordinadas y, además, por los 9.677,33 € que obtuvo de la venta de las acciones al FGD y desde la fecha de esa venta, el 19-7-13.



SEGUNDO.- De lo anteriormente expuesto se deduce que ha sido incorrectamente aplicada la forma en que debe restablecerse la situación que tenían las partes contratantes en el momento de suscribir la adquisición de la deuda subordinada, atendidos los efectos 'ex tunc' propios de toda acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento. Para conseguir ese resultado no es correcto restar de la cantidad invertida por la actora el importe de los rendimientos obtenidos ni tampoco disponer las fechas de devengo de intereses en la forma en que se hace. Un supuesto idéntico al que ahora se plantea es el que tuvo ocasión de resolver el Tribunal Supremo en su sentencia de 16-10-17 , que explicita, para aplicarla, la doctrina establecida con anterioridad en sentencias como las de 25 de febrero ; 24 de octubre y 25 de febrero de 2016 , entre otras.

Así dice la STS de 16-10-17 lo siguiente: '2.- Establece el art. 1303 CC que: «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes».

A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas: A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

Así lo dijimos en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo , aplicando a un caso de nulidad de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes al apreciar error del ordenante, la doctrina fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre y reiterada en sentencia 81/2003, de 11 de febrero .

E) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art. 1109 CC ) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia «ex tunc» de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió.

Así lo dijimos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre , que declaró la obligación de los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos de adquisición de preferentes a restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su cobro.

F) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes , se compensan hasta la cantidad concurrente (la negrita es nuestra).

3.- En su demanda, el actor solicitó que se condenara a la demandada a la restitución del importe de 240.200 euros invertidos más «los intereses legales, desde la fecha en que se materializó la inversión en dichas participaciones preferentes y obligaciones subordinadas hasta el momento en que se efectúe la devolución o restitución, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestralmente que fueron liquidados al Sr. Genaro y su difunta esposa».

La sentencia recurrida confirmó el criterio de la de primera instancia, que condenó a la demandada a la restitución «de la suma de doscientos ocho mil, veinticuatro euros, con setenta y ocho céntimos (208.024'78 euros), cantidad que devengará el interés legal correspondiente desde la reclamación previa efectuada el 1 de octubre de 2012, hasta su completo pago».

Es decir, la sentencia recurrida entiende que la entidad financiera debe restituir, no el capital invertido en su integridad, sino la cantidad que resulta de descontar de la inversión los rendimientos percibidos por el cliente. Además, considera que esa cantidad debe incrementarse con los intereses calculados desde la fecha en que el cliente llevó a cabo su reclamación.

Puesto que los intereses deben calcularse, no desde la fecha de su reclamación, sino desde que se efectúa el pago restitutorio, ese momento es diferente para cada una de las sumas que deben restituirse las partes. En consecuencia, aplicar primero como hace la Audiencia Provincial la compensación entre las cantidades invertidas y los rendimientos percibidos por el cliente y aplicar después a ese resultado el interés legal desde la fecha de la reclamación supone una aplicación incorrecta del art. 1303 CC .

4.- Por lo dicho, la sentencia recurrida aplica incorrectamente el art. 1303 CC , cuyas consecuencias restitutorias deben ser interpretadas conforme a los criterios que hemos expuesto con anterioridad en esta sentencia. En consecuencia, el recurso de casación debe ser estimado y, asumiendo la instancia, estimamos el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, pero solo de modo parcial, por lo que ahora se dirá.

Aplicando la doctrina jurisprudencial sobre restitución íntegra y recíproca como consecuencia de la nulidad, lo que procede es que la entidad demandada devuelva al cliente el capital invertido en su integridad con los intereses legales correspondientes desde que le entregó el capital invertido. Por su parte, la parte demandante debe restituir las cantidades que percibió como rendimientos más el interés legal devengado desde que se le abonaron cada una de las liquidaciones'

TERCERO.- A tenor de la doctrina expuesta, la demandada debe restituir el capital invertido por la actora, esto es, 18.030 €. Esta suma devenga el interés legal desde la fecha de suscripción de la deuda subordinada el 24-11-93. Puesto que tras el canje obligatorio por acciones y la venta de las mismas al FGD, la actora recuperó 9.677,33 € el 19-7-13, los 18.030 € devengan interés legal hasta el día 19-7-13. A partir de esa fecha, la parte del capital que aún no ha sido recuperada, que son 8.352,97, continúa devengando el interés legal hasta su completo pago por la demandada. A su vez, la actora debe restituir los rendimientos producidos por las obligaciones subordinadas desde la fecha de sus suscripción en 1993, hasta que fueron canjeadas por acciones, así como también debe restituir los dividendos repartidos por las acciones (si es que los hubo).

Se ha podido determinar en fase probatoria que desde 2005 a 2013 los rendimientos de las obligaciones subordinadas fueron 5.870,76 € en total, pero falta por determinar la cantidad que produjeron desde la fecha de suscripción en 1993, hasta 2004. El dato de la cantidad global percibida, aunque útil, no es determinante para el cálculo de los intereses que debe satisfacer la demandante, puesto que tal y como ha quedado dicho por el TS, los rendimientos de estos títulos se devengan desde las respectivas fechas en que se produjeron o fueron repartidos y percibidos por la demandante. Sólo después de fijadas ambas cantidades, es decir, el total a percibir por la actora y el total que debe percibir la demandada, se podrá efectuar compensación entre ambas sumas.



CUARTO.- La consecuencia que se deriva de lo anteriormente expuesto es que también debe ser revocado el pronunciamiento relativo a las costas de la instancia, que deben se impuestas a la demandada, sin que proceda efectuar pronunciamiento con respecto a las causadas en esta alzada.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Josefa contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de nº 4 de Lleida en los autos de juicio ordinario nº 443/16, que revocamos, parcialmente, en el sentido que la cantidad que debe restituir BBVA SA a la Sra.

Josefa ha de ser la suma de 8.352,97 € euros con obligación de pagar intereses legales de la siguiente forma: por la cantidad inicialmente invertida de 18.030,30 €, desde la fecha en que se materializó la inversión el día 24-11-93 hasta el día 19-7-13; y por la cantidad no recuperada el 19- 7-13, esto es, los citados 8.352,97 €, hasta la fecha de su completo pago. La Sra. Josefa , a su vez, debe restituir las cantidades percibidas como rendimientos de las obligaciones subordinadas y de los dividendos de las acciones, con más el interés legal desde la respectiva fecha en que se le abonaron cada una de las liquidaciones y hasta su completo pago. Condenamos a la demandada a pagar las costas causadas en primera instancia, sin que proceda efectuar pronunciamiento por las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

Los Magistrados : Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.