Sentencia CIVIL Nº 177/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 811/2017 de 04 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0066669
Recurso de Apelación 811/2017
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 772/2014
DEMANDANTE/APELANTE/IMPUGNADO: D. Florian
PROCURADOR: Dª MARÍA DEL PILAR PÉREZ CALVO
DEMANDADO/APELADO/IMPUGNANTE: IBEREÓLICA SOLAR OLIVENZA, S.L.
PROCURADOR: D. RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA
DEMANDADO/APELADO/IMPUGNADO: IBEREÓLICA SOLAR, S.L., IBEREÓLICA SOLAR
MEDELLÍN, S.LU., IBEREÓLICA SOLAR VALDETORRES. S.L., IBEREÓLICA SOLAR BADAJOZ 2, S.L.U.,
IBEREÓLICA SOLAR SANTA AMALIA, S.L., IBEREÓLICA SOLAR TORRESFRESNEDA, S.L. y OPERACIÓN
Y MANTENIMIENTO DE APROVECHAMIENTOS ENERGÉTICOS, S.L.U.
PROCURADOR: D. ISIDRO ORQUÍN CEDENILLA
PONENTE ILMA. SRA. Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
SENTENCIA Nº 177
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
En Madrid, a cuatro de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario
772/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo
811/2017, en los que aparece como parte demandante-apelante e impugnada D. Florian , representado por la
Procuradora Dª MARÍA DEL PILAR PÉREZ CALVO, como demandada- apelada e impugnante IBEREÓLICA
SOLAR OLIVENZA, S.L., representada por el por el Procurador D. RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA, y como

demandada-apelada e impugnada IBEREÓLICA SOLAR, S.L., IBEREÓLICA SOLAR MEDELLÍN, S.L.U.,
IBEREÓLICA SOLAR VALDETORRES, S.L., IBEREÓLICA SOLAR BADAJOZ 2, S.L.U., BEREÓLICA SOLAR
SANTA AMALIA, S.L., IBEREÓLICA SOLAR TORREFRESNEDA, S.L.U, y OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO
DE APROVECHAMIENTOS ENERGÉTICOS, S.L.U., representadas por el Procurador D. ISIDRO ORQUÍN
CEDENILLA.
VISTO , siendo Magistrado Ponente Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29 de junio de 2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por IBEREOLICA SOLAR OLIVENZA SL, Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Florian representado por la Procuradora Dª. Pilar Pérez Calvo, contra IBEROLICA SOLAR SL (EN CONCURSO), IBEREOLICA SOLAR MEDELLIN SLU (EN CONCURSO), IBEREOLICA SOLAR VALDETORRES SL, IBEREOLICA SOLAR BADAJOZ 2 SLU, IBEREOLICA SOLAR SANTA AMALIA SL (EN CONCURSO), IBEREOLICA SOLAR TORRESFRESNEDA SL, OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DE APROVECHAMIENTOS ENERGETICOS SLU) representadas por el procurador D. Isidro Orquin Cedenilla, y contra IBEREOLICA SOLAR OLIVENZA SL, representada por el procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en consecuencia debo absolver y absuelvo a la parte demandada de la pretensión ejercitada en su contra, con imposición de costas al demandante.' Notificada dicha resolución a las partes, por el demandante D. Florian , se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimo oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria, oponiéndose al recurso todos los codemandados, e impugnado la sentencia la codemandada IBEREÓLICA SOLAR OLIVENZA, S.L., oponiéndose a dicha impugnación la parte apelante, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el procedimiento por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 11 de abril de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.



SEGUNDO.- El presente litigio trae causa de la acción ejercitada en Primera Instancia por D. Florian contra IBEREÓLICA SOLAR, SL, IBEREÓLICA SOLAR MEDELLÍN, SLU, IBEREÓLICA SOLAR VALDETORRES, SLU, IBEREÓLICA SOLAR BADAJOZ 2, SLU, IBEREÓLICA SOLAR SANTA AMALIA, SLU, IBEREÓLICA SOLAR TORREFRESNEDA, SLU, OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DE APROVECHAMIENTOS ENERGÉTICOS SLU, y IBEREÓLICA SOLAR OLIVENZA, SL, instando la resolución de los contratos de intermediación firmados con las demandadas, ya fuere verbal o por escrito, y la condena al pago las consiguientes indemnizaciones, según se cuantifica en el suplico de la demanda. Las obligaciones a cuyo cumplimiento se comprometió la demandante frente a las demandadas son las siguientes: 1º Intermediación en la suscripción de derechos de superficie de las parcelas sobre las que se iba a asentar y construir la planta termosolar.

2º Elaborar la relación de los afectados por la instalación de la línea de evacuación con la que IE Solar realizara la Declaración de Utilidad Pública de los terrenos afectados.

3º Intermediación en la suscripción de los afectados por la línea de evacuación de los acuerdos que fueran necesarios para obtener las servidumbres de paso en relación con dichas líneas de evacuación.

4º La colaboración en la realización de gestiones administrativas con entidades públicas y privadas, para la obtención de permisos necesarios para la construcción y explotación de las plantas termosolares.

Las demandadas IBEREÓLICA SOLAR, SL, IBEREÓLICA SOLAR MEDELLÍN, SLU, IBEREÓLICA SOLAR VALDETORRES, SLU, IBEREÓLICA SOLAR BADAJOZ 2, SLU, IBEREÓLICA SOLAR SANTA AMALIA, SLU, IBEREÓLICA SOLAR TORREFRESNEDA, SLU y OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DE APROVECHAMIENTOS ENERGÉTICOS SLU, oponen el incumplimiento de sus obligaciones contractuales por el demandante, pues en las que afecta a las plantas de Medellín, Valdetorres, y Badajoz 2, se reconoce la realización de las labores de mediación, pero el incumplimiento de los restantes compromisos. Sosteniendo en cuanto a las otras plantas Santa Amalia, Torresfresneda y Torresol- Extremadura, que el actor incumplió todas las obligaciones que había asumido.

IBEREÓLICA SOLAR OLIVENZA I, alego la excepción de falta de legitimación pasiva por no tener vinculación con la demandante, excepción que fue desestimada, así como el incumplimiento de sus obligaciones contractuales.

Habiéndose dictado sentencia, que desestima la demanda al apreciar, que hay un incumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato por la demandante frente a las demandadas.

Se interpone recurso de apelación por la representación de D. Florian .



TERCERO.- Por la representación de D. Florian , se impugna en primer lugar la declaración sobre el incumplimiento respecto de sus obligaciones respecto a la planta de OLIVENZA I, para ello señala que siendo tres, los propietarios, KUBUS SA, Dª Debora y Valdelinares SL, existe un error en la valoración de la prueba.

Comenzando por KUBUS SA, la intervención en la mediación fue reconocida de contrario, por lo que no es objeto de discusión, pero no se puede considerar cumplida tal obligación, si dicha intervención no se hubiere extendido a los otros dos propietarios de terrenos, al resultar necesarios para la configuración de la central.

Comenzando con la intermediación del terreno propiedad del terreno perteneciente a VALDELINARES, para el recurrente esta labor pese a estar incluida sin exclusión alguna en el contrato, no formaba parte de su cometido, porque el contrato con esta entidad se encontraba ya firmado cuando él fue contratado, habiéndose encargado a otra persona.

Dicho argumento del recurrente, no se compadece con el inicialmente formulado en su demanda, en la que manifiesta que mantuvo conversaciones con el representante de la propiedad Sr. Emilio , previamente a la firma del contrato, y que solventó los problemas que les afectaban.

Debemos tener en cuenta que el contrato con VALDELINARES se suscribe en el 2008, y las negociaciones tuvieron lugar entre finales del 2007 y principios de 2008, según la testifical del Sr. Emilio , por lo que la negociación se produce encontrándose vigente el contrato con el demandante, celebrado el 20/5/07. Tampoco podemos admitir como una excusa de su cumplimiento, que D. Borja , legal representante de IBEREÓLICA, conociera a los propietarios de esta finca, pues ello no implica la exención de cumplir sus obligaciones de intermediación al demandante, salvo que se hubiera excluido expresamente en el contrato, lo cual no obra en su texto, ni en documento posterior que lo hubiera podido novar.

Auditada la grabación, resulta relevante la declaración de D. Emilio , que como representante en la mediación de sus terrenos, para la constitución del derecho de superficie para la planta de OLIVENZA I, clarifica muchos puntos de la relación. En principio claramente sienta que la negociación respecto a la cesión de terrenos tuvo lugar a principios de enero de 2008, y que nunca tuvo al demandante como interlocutor, en la mediación de estos derechos con IBEREÓLICA, precisando que el mail obrante al folio 220 y 221 hace referencia a un acuerdo de otra planta la de OLIVENZA II, y a otros asuntos ajenos a las plantas eólicas, como era la logística de la biomasa, y que tan solo se hace referencia a OLIVENZA I respecto a la modificación de las parcelas, porque estaban en plena negociación. Con lo cual de esta declaración y de esta documental lo que nos consta es que a fecha de enero de 2008 no existía un acuerdo respecto de esta finca, pues aún se encontraban en negociaciones. De hecho se habla de modificar las parcelas, pero en dicha intermediación no aparece el demandante, del que solo nos aparece una mera consulta al Sr. Emilio sobre la identificación de los propietarios de las fincas colindantes, y como receptor de un requerimiento de que trajera un nuevo contrato, sin que nos conste la materialización de esta propuesta en negociación alguna, pues el representante de la propiedad niega toda su intervención en esta transacción.

Por otra parte teniendo en cuenta que el contrato entre IBEREÓLICA y el actor respecto de esta planta de OLIVENZA I, es de fecha 20/5/07, no se entiende su ausencia de intervención en la constitución del derecho de superficie sobre esta parcela, que era la de mayor extensión de la planta, 149 hectáreas sobre las 164 hectáreas afectadas por la planta, durante el proceso que dura más de siete meses. Considerando que no se acredita la exclusión del actor en la negociación por IBEREÓLICA de esta finca, porque como ya hemos dicho el acuerdo no se firma hasta siete meses después de la asunción de la intermediación por el demandante, en un contrato en el que no se hace alusión alguno a su descarte en la negociación de la parcela, propiedad de VALDELINARES, que era precisamente la de mayor extensión, prácticamente más de las tres cuartas partes del terreno. Tampoco existe mail o comunicación alguno que le aparte de este proceso, o que dé a entender que la propia IBEREÓLICA asume esta función.

Por lo que podemos concluir que efectivamente el demandante no intervino en la intermediación de la parcela de mayor terreno de la planta, incumpliendo las obligaciones asumidas, y dado que para que la obligación fuera eficaz, se requería que la mediación se extendiera al total de hectáreas que representaban las tres fincas, pues en caso contrario el proyecto no era viable, la falta de cumplimiento de su trabajo respecto de este propietario, VALDELINARES, hace decaer el derecho a sus honorarios. Derecho que se conformaba como un todo para la consecución del fin perseguido contractualmente, de tal modo que al contravenir este pacto, hace decaer la posibilidad de percepción de los honorarios pactados, conllevando la desestimación de sus pretensiones, y haciendo innecesario el análisis del resto de sus alegaciones sobre esta planta de OLIVENZA I.



CUARTO.- D. Florian cuestiona, la prestación del cumplimiento de la obligación relativa a la intermediación, en la suscripción de los derechos de Superficie de los terrenos necesarios para la construcción de las plantas Termosolares, reiterando el cumplimiento de tal deber en las centrales de MEDELLÍN, VALDETORRES, BADAJOZ II, SANTA AMALIA, TORREFRESNEDA y TORRESOL-EXTREMADURA. Las demandadas reconocen la prestación de las labores de mediación respecto a las plantas de Medellín, Valdetorres, y Badajoz 2, si se discute la citada mediación, en las centrales de SANTA AMALIA, TORREFRESNEDA y TORRESOL-EXTREMADURA, y en todas se cuestiona el cumplimiento de las restantes obligaciones asumidas por la apelante.

Debemos señalar que estas centrales MEDELLÍN, VALDETORRES, BADAJOZ II, SANTA AMALIA, TORREFRESNEDA y TORRESOL-EXTREMADURA, no están en funcionamiento, y según el contrato suscrito con el demandante el derecho a sus honorarios solo surge según se determina en la cláusula VII, que figura en todos los contratos de estas centrales obrantes a los folios 390, 400 y 404, ' Si la planta Termosolar fuese autorizada y posteriormente construida OMAE o Empresa que obtuviese la Autorización Administrativa de la misma , como contraprestación económica de los trabajos realizados descritos anteriormente, deberá pagar a Carlos Antonio ( Florian ) la cantidad de 79,00€ anuales por hectárea ocupada por dicha planta termosolar, sobre los terrenos de las parcelas descritas en el ANEXO, que comenzarían a pagarse a partir de la puesta en marcha de la planta termosolar y se actualizarán anualmente con el IPC, a partir del primer año de la puesta en marcha de la planta termosolar, y serán pagadas mediante dos pagos anuales (uno por cada semestre) a Carlos Antonio , con la obligación de pago mientras dure la explotación de la planta termosolar, bien sea OMAE o la empresa propietaria de la planta termosolar.' Ninguna de las plantas reseñadas ha sido autorizada, ni construida, por lo que ateniéndonos a lo que estrictamente se pactó no surge el derecho a cobro de honorarios del demandante, pues en modo alguno se estipulo una variante o alternativa o reducción o fraccionamiento de tal percepción, para el caso de un cumplimiento parcial de sus obligaciones por el demandante o de que no concurriera la circunstancia de la autorización o construcción de la central. Debemos concluir que el tenor del contrato resulta manifiesto y existe una clara condición de la que se hace depender su derecho a ser retribuido, y si no concurre no puede sustituirse lo pactado por una valoración unilateralmente decidida por el demandante, y no asumida por las demandadas.

En cuanto a que fuera imputable a las demandadas la no construcción y explotación de las plantas, resulta evidente que lo que influyo de manera notable fue la promulgación del RD 6/09 de creación del Registro de Preasignaciones, y aun cuando el demandante en su demanda lo achaca a una falta de presentación en el plazo legal , es lo cierto que la sentencia de instancia claramente sienta que en las resoluciones denegatorias de la inscripción, no se hace mención al retraso en la presentación, sino a que no cumplen la normativa con respecto a los puntos de conexión firme a la red eléctrica fundamentalmente. Y esta circunstancia no se nos prueba en modo alguno sea imputable a las demandadas, el hecho de que el documento nº 25 de la demanda determine que no sea necesario para dicha conexión los acuerdos firmados de los propietarios de la línea de evacuación, no implica que la responsabilidad de tal falta de autorización sea imputable a las demandadas, ni exime de su propia responsabilidad a la demandante en la consecución de dichos acuerdos, a los que se había obligado contractualmente.

Pero es más la voluntad de cumplir con dichos requisitos y obtener la inscripción en el Registro de preasignaciones por las demandadas, se evidencia en los doc. 6 y 7 de la contestación, folios 1293 y ss., en los que se nos aportan las denegaciones por la autoridades administrativas y los recursos de alzada interpuestos y su desestimación posterior, folios 1309 y ss.

Incluso, si analizamos el informe pericial emitido por D. Adolfo , en el mismo se establece como conclusión, que la publicación del Decreto Ley 6/09, exigía el cumplimiento el mismo día de su publicación en el BOE, 7 de mayo de 2009, de una serie de requisitos, entre los que se encontraba la concesión de este punto de conexión eléctrica firme para la totalidad de la potencia de la instalación por una Cía. Eléctrica, dichas concesiones fueron otorgadas para las centrales de la demandadas entre julio y agosto de 2009, salvo para Torresol Extremadura que no la recibió. Por lo cual no reunían el requisito nuevo exigido por la Ley del 2009, a fecha de su publicación, y esta circunstancia no es imputable a las demandadas, pues ignoraban dicha exigencia hasta ese momento, por lo que no podían acceder al RPR, es más el perito D. Adolfo concluyo tanto en su informe, folio 1559 y 1560 de las actuaciones, como en su ratificación en el acto del juicio, sobre la viabilidad de la conexión a la red eléctrica de las centrales, que se habrían encontrado con la imposibilidad de operar, al estar bloqueada durante los años 2011 y 2012 la construcción de las infraestructuras eléctricas necesarias para la evacuación de la energía que se hubiera podido generar, manteniéndose en noviembre de 2014, fecha de la pericia, la situación de bloqueo.

Con lo cual nos encontramos con una situación generada por un imprevisto y novedoso cambio normativo, en los requisitos de funcionamiento y construcción de estas centrales, que escapaban a la propia voluntad y previsión de las demandadas, a las que no les es imputable la frustración de sus perspectivas empresariales. Con lo cual la sola apreciación de este motivo determinaría la desestimación del recurso, pero a mayor abundamiento vamos a analizar los restantes incumplimientos de la demandante y apelante.



QUINTO.- Se sostiene por la representación de D. Florian , el cumplimiento entre sus obligaciones de la relativa a la redacción de afectados por la línea de evacuación, que califica como secundaria o instrumental, señalando que si se probara que fue FEMAB quien dio cumplimiento a esta obligación, solo daría lugar al descuento de sus honorarios, pues dicho incumplimiento no generaría la frustración del contrato, además que las demandadas admitieron su modo de prestación de dicha obligación, sin hacer dicha relación.

El alegato por el recurrente no deja de ser cuando menos curioso, viene a decirnos que pese a que asumió por contrato la elaboración de la relación de afectados, en realidad no tenía por qué hacerlo al carecer de trascendencia, en una interpretación que solo puede ser calificada como interesada y parcial.

Tal y como alegan las demandadas, la argumentación de que se trata de una obligación secundaria o instrumental que no justifica la resolución, es una cuestión novedosamente traída a esta alzada, al ser tal alegación introducida ex novo en el recurso, ha de reputarse de «cuestión nueva» y, por tanto, rechazada sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen no sólo supondría una trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa por no haber sido objeto de debate en la instancia ( STS 7-5-1993 ), sino que además se vulneraría el derecho de la parte a las dos instancias. Y no puede olvidarse que una de las finalidades esenciales de cualquier proceso es la de garantizar, a las partes intervinientes la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos como proclama el Art. 24.2 CE sin que en ningún caso y para ninguna de las partes pueda consentirse una situación de indefensión, ya que como señala la STS de 6-3-1984 «el recurso de apelación no autoriza al Tribunal de segundo grado a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia».

En conclusión no puede entrarse a resolver sobre una argumentación novedosamente traída a esta alzada, y que se contradice con lo sostenido en Primera Instancia por el propio demandante, por lo cual no admitimos la alegación de la naturaleza secundaria o instrumental de tal obligación en su incidencia en la resolución.

Pocos argumentos se nos prestan por la recurrente para sostener la preceptiva realización de esta obligación en las centrales, esto es la redacción de afectados por la línea de evacuación, sostiene la apelante que no la realizó FEMAB, pero tampoco prueba que ella la realizara, pues se limita a poner de manifiesto que contacto con alguno de estos afectados por mail, pero no se nos aporta en modo alguno prueba de que elaborara la redacción exigida convencionalmente.

Tanto esta obligación como la de COLABORAR EN LA REALIZACIÓN DE GESTIONES ANTE ENTIDADES PÚBLICAS, son pactos que si bien son asumidos por la demandante se minimiza su contenido en cuanto a su cumplimiento, de tal modo que bastan para entender tal realización con el envío de unos mails con algunos, que no todos los propietarios afectados por la línea de evacuación, sin presentación de la redacción que para las demandadas, tenía el evidente valor de identificación y localización, y que determina la esencialidad del cumplimiento de tal compromiso por la recurrente.

Y de igual modo la colaboración con la realización de gestiones ante entidades públicas, limita la apelante tal función a una serie de correos en los que se hace referencia o se alude a sugerencias o gestiones sin concretar, pues lo que resulta manifiesto es que no nos consta que el actor iniciara, presentara o compareciera ante organismo público alguno realizando alguna gestión concreta. Siendo la prueba más evidente de que lo hubiera hecho, algún documento de la Administración que dejara constancia de tal actuación, sin que resulte admisible que no conserve ningún documento, ni copia en su poder sobre dichos tramites, siendo como es un profesional del ramo.

En consecuencia, la prueba por el demandante de que diera cumplimiento a estas obligaciones que asumió en el contrato, sin hacer observancia alguna sobre su relevancia o incidencia en el objeto del contrato, aceptando sin reservas su ejecución, le compromete frente a las demandadas con carácter esencial, y no se nos prueba su realización en ninguna de las centrales afectadas. Por lo cual una parte esencial de sus obligaciones, no resulta cumplida, y por tanto carece de base para instar la reclamación que pretende. Y ello porque sus honorarios no solo se limitan a una suerte indeterminada y parcial de contactos, ya con propietarios, ya con afectados por las líneas de evacuación, que es lo único que se nos prueba. Pues dichos contactos debían materializarse en los términos del contrato, exigiéndose en este último caso, el de los afectados por las líneas de evacuación, una relación de los mismos, que no consta en actuaciones, ni ha sido aportada en modo alguno. Al igual que la colaboración con la realización de gestiones ante entidades públicas, sobre las que no nos consta documento alguno, o testimonio en el que el demandante acredite su actuación ante entidad pública alguna.

Por ello concluimos que demostrado este incumplimiento que afecta a parte de las obligaciones asumidas, sin diferenciar contractualmente si eran de cumplimiento principal o accesorio, determina la apreciación de contravención de sus obligaciones por el demandante, generando la frustración de las expectativas contractuales de las demandadas, lo que conlleva que se justifique la resolución contractual pero por la conducta incumplidora de la demandante.

Por otra parte la concurrencia de este incumplimiento del demandante en la prestación de parte de las obligaciones asumidas, y a cuya completa realización se comprometió, determina que resulte ocioso entrar en el resto del cumplimiento de los restantes compromisos, pues el acogimiento ya de uno de ellos conllevan la apreciación de la conducta incumplidora de la recurrente, y la confirmación del criterio del Juzgador de Instancia, en cuanto a la integra desestimación de las pretensiones del demandante.



SEXTO.- Por la representación de IBEREÓLICA SOLAR OLIVENZA, SL, se impugna la sentencia de instancia en cuanto a la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de Olivenza.

Dicha impugnación adolece de una clara falta de técnica procesal, conforme a la doctrina del TS en la materia, que nos impide entrar en la misma. Nos encontramos con un imposible planteamiento impugnatorio a tenor de lo resuelto por el TS, ante este tipo de impugnaciones en recursos de apelación planteados de contrario, en los que no se discute la cuestión objeto de impugnación. Efectivamente se constata que el TS, en la sentencia de fecha 06 de marzo de 2014 , tras señalar que la impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte....Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación'.

Exige la meritada sentencia del TS entre los requisitos para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ).

Entiende el TS en la resolución referenciada, que la impugnación así planteada buscaba simplemente eludir los efectos de la preclusión de su posibilidad de impugnar, mediante el recurso de apelación, los pronunciamientos de la sentencia, careciendo de legitimación para hacerlo pues solo podían haber sido formuladas, en tiempo y forma, si hubieran apelado la sentencia.

En el presente caso entendemos que la impugnación de la demandada, no se corresponde con los motivos del recurso interpuesto por la demandante, que se exponen en los párrafos precedentes.

Es decir en su caso si IBEREÓLICA SOLAR OLIVENZA, SL, hubiera recurrido directamente en apelación la sentencia dictada alegando los razonamientos objeto de la impugnación, en cuanto a su falta de legitimación, si hubiera podido plantear la demandante tal impugnación sobre tales puntos, pero lo que no puede es introducirlas en esta alzada utilizando la vía impugnatoria, sin haberse cuestionado el acogimiento de esta excepción por la única parte que ha interpuesto el recurso de apelación.

Por lo cual se trata de un motivo de revisión introducido de modo extemporáneo vía impugnación y sin ser canalizado vía recurso de apelación, en su disentimiento de la sentencia dictada por IBEREÓLICA SOLAR OLIVENZA, SL, a cuyo pronunciamiento desestimatorio de la excepción se había aquietado, sin que se haya recurrido por ningún litigante.

En atención a lo razonado, se rechaza la impugnación presentada por IBEREÓLICA SOLAR OLIVENZA, SL, por no darse los presupuestos exigidos para conferir efecto expansivo a la estimación del recurso.

SÉPTIMO.- Dada la desestimación tanto del recurso de apelación como de la impugnación que cada cual cargue con sus costas en esta alzada, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Florian , y la impugnación interpuesta por la representación procesal de IBEREÓLICA SOLAR OLIVENZA, S.L. contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid , en autos de Procedimiento Ordinario 772/2014, y en consecuencia procede: 1.º CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2.º IMPONER a la recurrente y la impugnante vencidas las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada de sus respectivas apelación e impugnación.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0811-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe