Sentencia CIVIL Nº 177/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 797/2017 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0058383
Recurso de Apelación 797/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 321/2015
APELANTE Y DEMANDADO: D. Erasmo
PROCURADOR Dña. MARIA LOURDES AMASIO DIAZ
APELADO Y DEMANDANTE: TELE PIZZA SA
PROCURADOR D. RAUL SANCHEZ VICENTE
DEMANDADO EN REBELDÍA : SMILE PIZZA, SLU
SENTENCIA Nº 177/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D.FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
En Madrid, a dieciocho de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
321/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid a instancia de D. Erasmo apelante -
demandado, representado por la Procuradora Dña. MARIA LOURDES AMASIO DIAZ contra TELE PIZZA SA
apelado - demandante, representado por el/la Procurador D.RAUL SANCHEZ VICENTE y SMILE PIZZA, SLU
demandado en rebeldía; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 28/11/2016 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D.FRANCISCO MOYA HURTADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/11/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. RAUL SANCHEZ VICENTE en nombre y representación de la mercantil TELE PIZZA, S.A.U contra SMILE PIZZA, S.L.U. y D. Erasmo : 1.- Se declara debidamente resuelto, con plenos efectos desde el día 13 de ctubre de 2014 el contrato de franquicia de fecha 11 de abril de 2005 suscrito sobre el local sito en Guadarrama (Madrid) en la avenida Alfonso Senra número 21.

2.-Se condena a SMILE PIZZA a devolver al franquiciador los programas informáticos licenciados y cualquier otra documentación recibida, y la cesión gratuita a favor de TELEPIZZA de la titularidad del número de la línea de teléfono a través del cual los clientes contactaban con el establecimiento franquiciado, 3.-Se condena a SMILE PIZZA y a Erasmo a cumplir su obligación de no competencia post-contractual, y a cesar en sus actividades competidoras..

4.-Se condena a SMILE PIZZA y a Erasmo ,solidariamente, al pago de 90.600 euros en concepto de penalización por haber incumplido su obligación de retirar el nombre, la marca y los signos distintivos del franquiciador hasta el día 12 de marzo de 2015.

5.-Se condena a SMILE PIZZA y a Erasmo solidariamente, al pago de 4.649,83 euros en concepto de deuda vencida derivada el contrato de franquicia más los intereses en aplicación a la estipulación decimosexta apartado b) del contrato de franquicia, en concepto de penalización , desde fecha en que se devengó la obligación de pago de cada una de las facturas y hasta su efectivo pago.

6.- Se condena a SMILE PIZZA y a Erasmo , solidariamente, al pago de 120.000 euros en concepto de penalización por incumplimiento de la obligación de no competencia post-contractual.

7.-Se declara debidamente resuelto, con plenos efectos desde el día 13 de octubre de 2014 el contrato de concesión de licencia de uso informático de fecha 11 de bril de 2005.

Con expresa imposición de costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26 de Abril de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, avalista solidario en el contrato suscrito con la demandante, discrepa de la Sentencia que estimó íntegramente la demanda que trae causa del contrato de franquicia suscrito entre demandante y codemandada por los siguientes motivos de apelación. Error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal.



SEGUNDO .- Los incumplimientos contractuales que dan contenido a la pretensión resolutoria en el contrato de franquicia suscrito entre partes, fueron analizados por esta Sección en asunto semejante al aquí planteado por la Sentencia de 22 de junio de 2012 en la que se establece ' Acerca del incumplimiento de los franquiciados, debe significarse que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, se venía exigiendo que manifestasen una actitud deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido - sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 7 de julio , 28 de septiembre y 11 de octubre de 1982 EDJ1982/5900 , 25 de febrero y 25 de noviembre de 1983 , 11 de febrero , 20 de mayo EDJ1985/7362 y 31 de octubre de 1985 , 24 de enero EDJ1986/805 , 4 de marzo EDJ1986/1706 y 17 de septiembre de 1986 -, si bien, con la mirada puesta en la realidad social, la equidad y la justicia ( artículo 3.1 y 2 del Código civil EDL 1889/1), al objeto de evitar que una rigurosa aplicación de esta doctrina pudiera frustrar los legítimos derechos de los acreedores, el propio Tribunal Supremo ha venido elaborando una doctrina matizadora social y jurídicamente lógica: basta que existan actos o conductas del deudor que permitan inducir el incumplimiento de la obligación- sentencias, entre otras, de 6 de junio de 1983 , 31 de mayo , 25 de junio y 13 de noviembre de 1985 , 7 de julio de 1987 , 13 de octubre , 14 de noviembre , 1 y 20 de diciembre de 1989 y 24 de febrero de 1990 EDJ1990/2030- de los que se siga un incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea precisa una pertinaz conducta obstativa; o un cumplimiento relativo, defectuoso con anormalidad resistencia o demora excesivas, que hagan desaparecer el interés en la contraprestación originariamente pactada, o la conviertan en inútil y aún en perjudicial por frustrar el fin económico del contrato ínsito en la causa, quebrantando la mutua buena fe negocial y del principio y norma que obliga a estar a lo pactado - sentencias, entre otras, de 29 de enero , 4 de octubre , 12 y 18 de noviembre de 1983 , 28 de febrero y 27 de octubre de 1986 , 17 de marzo y 30 de junio de 1987 -. Es suficiente, pues, con que se frustre el fin del negocio jurídico y de las legítimas aspiraciones de la contraparte - sentencias, entre otras, de 12 de mayo de 1988 EDJ1988/4032 , 2 de junio , 9 de octubre , 20 de diciembre de 1989 , 24 de febrero EDJ1990/2030 y 21 de julio de 1990 EDJ1990/7931 , 11 de marzo y 7 de junio de 1991 , 2 de abril de 1993 EDJ1993/3321-, no resultando preciso que el contratante incumplidor actúe con el ánimo deliberado de causar el incumplimiento con su conducta, que sería tanto como exigir dolo, sino que, más razonable y objetivamente, es suficiente con apreciar mero incumplimiento - sentencias, entre otras, de 12 de mayo de 1988 , 27 de junio de 1989 , 24 de febrero de 1990 , 31 de marzo de 1992 EDJ1992/3121 , 19 de octubre EDJ1993/9261 y 31 de diciembre de 1993 EDJ1993/12008 y 17 de mayo de 1994 EDJ1994/4431-, y que se frustren las expectativas del otro contratante con una conducta no sanada por justa causa y obstativa del cumplimiento del contrato en los propios términos en que se pactó - sentencias, entre otras, de 19 de enero , 6 y 20 de noviembre de 1984 EDJ1984/7496 , 26 de enero de 1988 EDJ1988/10401 , 2 de junio y 13 EDJ1989/9058 y 21 de octubre de 1989 EDJ1989/9334 , 24 de febrero de 1990 , 14 de febrero EDJ1991/1532 y 16 de mayo de 1991 y 19 de octubre de 1993 EDJ1993/9261-. Aplicando dicha doctrina al supuesto presente debe concluirse que el incumplimiento de las demandadas, pues incumplimiento existe desde el momento en que se infringe la estipulación 7ª l) del contrato de franquicia enjuiciado, por lo que según la doctrina general de la STS, Civil sección 1 del 31 de Julio del 2007 (ROJ: STS 5808/2007), Recurso: 3235/2000 , y de la SAP Madrid, sec. 14ª, de 13-5-2008, nº 253/2008, rec. 75/2008 , ha frustrado el negocio jurídico y las legítimas aspiraciones de la contraparte, no resultando necesaria una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, sin que la conducta incumplidora de la demandada esté amparada en justa causa o en ella incida la conducta no colaboradora de la parte demandada por estar acreditada pericialmente, pues lo relevante es que la demandada incumplió una de sus obligaciones fundamentales para la comercialización por la franquiciada del servicio de Telepizza, configurado en el contrato y con la publicidad integrada en el mismo, según el criterio en casos análogos de las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 9ª, de 21-5-2007, nº 252/2007, rec. 342/2006 y sec. 14ª, de 13 -5-2008 , nº 253/2008 , rec. 75/2008 ' .

La Sentencia recurrida analizada la prueba practicada y concluye el incumplimiento por la sociedad demandada de las obligaciones de pago derivadas del contrato, deuda asumida por el recurrente, incumplimiento a los que añade la resolución recurrida los relacionados en la Sentencia con referencia a las obligaciones en tal sentido asumidas por la codemandada en el contrato de franquicia, valoración probatoria plenamente compartida en la presente alzada y no desvirtuada por las razones expresadas en el escrito de recurso que se limita a copiar literalmente la contestación a la demanda sin exponer las alegaciones en que se base la impugnación de las razones expresadas en la Sentencia recurrida como exige el art. 458 LEC con el verbo deberá , incumplimientos que justifican la resolución del contrato conforme al criterio jurisprudencial antes expresado.



TERCERO. - La infracción de precepto legal se justifica con copia de los fundamentos de derecho de la contestación a la demanda, alegación incompatible conforme a lo antes expuesto con el art. 458 LEC , fundamentos que transcriben referencias a un supuesto de hecho que nada tiene que ver con la cuestión controvertida en la instancia por estar referidas al derecho de la competencia con cita de empresas que no son parte en el presente procedimiento, razones que no desvirtúan los incumplimientos cometidos por la recurrida y que justifican la resolución conforme a lo establecido en el art. 1124 CC .

La referencia genérica al carácter abusivo de las condiciones generales contenidas en el contrato de franquicia no son asumibles por estar limitada la nulidad de las cláusulas por abusivas a los contratos celebrados con consumidores, presupuesto fáctico no concurrente por intervenir los codemandados en el contrato en el ejercicio de actividad empresarial, sin que tampoco se concreten en el motivo de apelación razones que permitan valorar la posible discrepancia de las condiciones generales que se afirman establecidas en el contrato de franquicia con los límites establecidos en el art. 1255 CC y en normas imperativas o prohibitivas, como establece el art. 8.1 LCGC, como así lo establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2015 .

Las razones expresadas llevan a desestimar el recurso de apelación y a confirmar íntegramente la resolución recurrida.



CUARTO .- Desestimado el recurso, las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente, art.

398 LEC ..

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Erasmo . contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ªInstancia nº 21 de Madrid de fecha 28 de Noviembre de 2016 en autos nº 321/2015, resolución que se confirma íntegramente, con imposición a la apelante de las costas procesales causada en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0797-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe