Sentencia CIVIL Nº 177/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 132/2018 de 23 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.115.00.2-2015/0005291
Recurso de Apelación 132/2018 C
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Pozuelo de Alarcón
Autos de Procedimiento Ordinario 886/2015
APELANTE: CATALUNYA BANC SA
PROCURADOR D./Dña. ESTEBAN MUÑOZ NIETO
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
APELADO: D./Dña. Lina
PROCURADOR D./Dña. JOSE ANDRES CAYUELA CASTILLEJO
SENTENCIA Nº177/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESUS GAVILÁN LÓPEZ
Dª. LUISA Mª HERNÁN PÉREZ MERINO
Dª. CARMEN MÉRIDA ABRIL
En Madrid, a veintitrés de abril de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los
autos de Procedimiento Ordinario nº 886/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
número 3 de Pozuelo de Alarcón, seguidos entre partes; de una, como demandante-apelado, DOÑA Lina ,
representado por el Procurador Don José Andrés Cayuela Castillejo, y de otra, como demandada-apelante,
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, representado por el Procurador Don Esteban Muñoz Nieto.
VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. DÑA. Dª. LUISA Mª HERNÁN PÉREZ MERINO

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Pozuelo de Alarcón, en fecha quince de septiembre de 2017, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. José Andrés Cayuela Castillejo, en nombre y representación de Dª Lina , frente a la mercantil BBVA S.A, (antes Catalunya Banc S.A), representada por el Procurador de los Tribunales D. Esteban Muñoz Nieto y: 1º.- Declaro el incumplimiento por parte de la entidad demandada, BBVA S.A (Catalunya Banc, S.A), de sus obligaciones contractuales en la suscripción de los siguientes contratos: Orden de compra de las Participaciones Preferentes Seria A suscritas por Dª Lina y D. Ángel Jesús , por un valor nominal de DIECIOCHO MIL EUROS (18.000 euros).

Orden de compra de la Participaciones Preferentes Seria A suscritas por Dª Lina y D. Ángel Jesús , por un valor nominal de TRES MIL EUROS (3.000 euros).

.Orden compra de la Participaciones Seria B suscritas por Dª Lina y D. Ángel Jesús , por un valor nominal de SEIS MIL EUROS (6.000 euros).

Orden de compra de Deuda Subordianda 8ª Emisión suscrita por Dª Lina y D. Ángel Jesús , por un valor nominal de NUEVE MIL EUROS (9.000 euros).

2º.- Condeno a la entidad BBVA S.A (antes Catalunya Banc, S.A) a abonar a mi representada, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, la cantidad de VEINTE MIL TREINTA EUROS CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS DE EUROS (20.030,91 euros) más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 18 de abril de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estima la demanda en que por la actora Lina se instaba la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de sus obligaciones en la suscripción con la entidad Catalunya Banc SA (absorbida por la ahora demandada) de : Orden de compra de las Participaciones Preferentes Seria A suscritas por un valor nominal de DIECIOCHO MIL EUROS (18.000,00 €); b)Orden de compra de las Participaciones Preferentes Serie A, por un valor nominal de TRES MIL EUROS (3.000,00 €); c)Orden de compra de las Participaciones Preferentes Serie A por un valor nominal de SEIS MIL EUROS (6.000,00 €) y d) Orden de compra de Deuda Subordinada 8ª Emisión por un valor nominal de NUEVE MIL EUROS (9.000,00 €).

La sentencia fija el quantum indemnizatorio en la cantidad reclamada en demanda : el valor de la inversión menos el valor a que quedó reducido el producto, en virtud del canje por acciones y su posterior venta. Así se llega a la cantidad de 20.003,91 euros.



SEGUNDO .- Se impugna por la entidad demandada la sentencia únicamente en el particular relativo a la cantidad en que se fijan los perjuicios, solicitándose una estimación parcial de la demanda, sin por consiguiente imposición de costas. Según sostiene la apelante deben descontarse para la indemnización de los efectivos perjuicios, las cantidades recibidas por la actora como rendimientos.

Subsidiariamente se recurre el pronunciamiento sobre costas que solicita no sean impuestas en primera instancia conforme al artículo 394.1 LEC por darse en este caso dudas de hecho y de derecho Pues bien, el primer motivo de recurso se estima en los siguientes términos: Sostiene la apelante que la cantidad en que se cifra la indemnización debe ser minorada en 16.572,66 euros, cantidades percibidas en concepto de intereses o rendimientos por las participaciones preferentes y deudas subordinada.

La demandante apelada se opone a la estimacion del recurso y reitera en esta alzada los argumentos de su contestación: 'El planteamiento de la parte apelante, supondría que desde las respectivas fechas de suscripción de la deuda subordinada y de las participaciones preferentes, serie A y B, hasta que mi representada recibió las acciones en canje, mi representada habría concedido a la entidad demandada/apelante una financiación gratuita, pues habría disfrutado durante años, como beneficiaria última, de unos valores computables como recursos propios y ello, pese al lamentable proceder de una entidad bancaria que asesoró e indujo a mi representada y su difunto marido, personas de elevada edad y sin estudios, a contratar unos productos complejos y de alto riesgo, que no eran capaces de entender, por sus nulos conocimientos financieros y que les colocaron como «un producto seguro», «que se ofreció como que era un depósito», incumpliendo «sus obligaciones de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa», como señala la Juzgadora a quo y abusando de la confianza que tenían en el Director de la Sucursal en la que se contrataron los productos.

En este sentido, la propia Juzgadora a quo, tras realizar una correcta y adecuada valoración de toda la prueba practicada, considera que para la cuantificación de los daños y perjuicios no resulta procedente deducir los rendimientos cobrados por mi representada.' Y subsidiariamente , en relación a la cantidad recibida como rendimientos pone de manifiesto que en todo caso debe minorarse la indemnización en la cantidad de 10.883, 39 € brutos, que son los que aparecen recogidos en la contestación a la demanda citado escrito de contestación y, asimismo, fue expresamente reconocido por el Letrado de la entidad apelante en la Audiencia Previa, quedando fijados en ese momento los rendimientos brutos cobrados por la actora en los referidos 10.883, 39 €, no siendo, por tanto, una cuestión controvertida.

Así planteada la controversia en esta segunda instancia, cabe decir en primer lugar que debe ser acogida la argumentación de la apelante en cuanto a la procedencia de la minoración de los rendimientos obtenidos. La cuestión queda nítidamente resuelta en la STS, nº 165/2018 del 22 de marzo que con cita de jurisprudencia anterior concluye: ' para que surja la obligación de indemnizar daños y perjuicios al amparo del art. 1101 CC , por incumplimiento de una obligación contractual, es necesario que haya existido daño.

En nuestro caso, el daño respecto del que se pidió la condena a indemnizar fue la pérdida parcial del capital invertido: se invirtieron 150.000 euros; y, tras la conversión de las subordinadas en acciones y su posterior recompra por la entidad financiera, a los clientes demandantes se les restituyó sólo 116.368,50 euros. De tal forma que la pérdida, a juicio de los demandantes era de 33.635,50 euros.

A la vista de la jurisprudencia de esta sala, este planteamiento no es correcto, pues no tiene en cuenta que durante la vigencia de las subordinadas los clientes percibieron unos rendimientos que sumaban 45.509,33 euros, los cuales tenían que ser tomados en consideración para la determinación de la existencia del daño.

Así lo recordaba recientemente la sentencia 81/2018, de 14 de febrero , que se remite a la anterior sentencia 613/2017, de 16 de noviembre , y reitera la doctrina contenida en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , según la cual en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse, junto a los daños sufridos, la eventual obtención de ventajas por el acreedor: «En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo undaño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste».

Esta regla fue aplicada también por la sentencia 714/2014, de 30 de diciembre , en un caso en que se apreció el incumplimiento contractual en la labor de asesoramiento que provocó la adquisición de participaciones preferentes, cuando concluyó que «el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes». En ese caso la referencia los intereses debía entenderse equivalente a retribución o rendimiento económico generado por el producto financiero durante su vigencia.' En consecuencia la cantidad a cuyo pago resultó condenada la demandada debe ser reducida en la cantidad a que ascienden los rendimientos obtenidos por la actora.

Así se llega al punto relativo a la concreta cantidad en que se computan tales rendimientos. Respecto de este particular, sin embargo, debe ser atendida la alegación de la apelada en cuanto a que los rendimientos quedaron fijados por el demandado . Si bien su importe no se tuvo como hecho no controvertido en la audiencia previa, ya que no fue un hecho reconocido por el actor, lo cierto es que la parte ahora apelante debe atenerse en esta alzada a los hechos y fundamentos jurídicos esgrimidos en primera instancia. Y ello conforme al artículo 456.1 LEC que determina que 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'. En definitiva alegado en primera instancia, conforme se ha expuesto, como hecho por la demandada que los rendimientos alcanzaron 10.883,39 euros brutos, habrá que estar a tal manifestación.

Procede en suma la estimación parcial del recurso, y consiguiente estimación parcial de la demanda en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios que debe satisfacer la entidad BBVA SA que se fija en 9.147,52 euros, todo ello sin condena en costas en primera instancia por aplicación del artículo 394.1 LEC , sin que sea ya preciso el examen de la alegación impugnatoria hecha valer con carácter subsidiario en relación al pronunciamiento sobre costas en primera instancia.



TERCERO.- Siendo parcialmente estimado el recurso no procede imposición de costas de la alzada enn aplicación del artículo 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º PROCEDE ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION FORMULADO POR LA REPRESENTACION PROCESAL DE BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A CONTRA LA SENTENCIA DE 15 DE SEPTIEMBRE DE 2017 DICTADA EN AUTOS DE JUICIO ORDINARIO Nº 886/2015 SEGUIDOS EN EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº3 DE POZUELO DE ALARCON , RESOLUCION QUE SE REVOCA PARCIALMENTE, Y CON ESTIMACION PARCIAL DE LA DEMANDA SE CONDENA A LA DEMANDADA A PAGAR COMO INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS LA CANTIDAD DE 9.147,52 EUROS, SIN IMPOSICION DE COSTAS, MANTENIENDOSE EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS.

2º NO PROCEDE IMPOSICION DE COSTAS DE LA ALZADA La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a veinticinco de mayo de 2018