Sentencia CIVIL Nº 177/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 241/2018 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00177/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA
Modelo: 1280A0
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
-
Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30016 42 1 2017 0004073
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000241 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 4 de CARTAGENA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000611 /2017
Recurrente: BANCO MARE NOSTRUM SA
Procurador: CEFERINO IGNACIO SANCHEZ ABRIL
Abogado:
Recurrido: Alejo , Clemencia
Procurador: FERNANDO ESPINOSA GAHETE, FERNANDO ESPINOSA GAHETE
Abogado: ,
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 241/2018
JUICIO ORDINARIO Nº 611/2017
JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº CUATRO DE CARTAGENA
SENTENCIA NUM. 177
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
D. Jacinto Aresté Sancho

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a diez de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los
Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número
611/2018 -Rollo 241/2018-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia
Número Cuatro de Cartagena, entre las partes: como actores Don Alejo y Doña Clemencia , representados
por el Procurador Don Fernando Espinosa Gahete y dirigidos por el Letrado Don José Hilario Rodríguez García;
y como demandada la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., representada por el Procurador Don Ceferino
Ignacio Sánchez Abril y dirigida por el Letrado Don José Contreras Hernández. En esta alzada actúa como
apelante la demandada y como apelados los demandantes. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel
Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 611/2017, se dictó sentencia con fecha 26 de febrero de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por el Procurador indicado, en la representación que ostenta, DEBO DECLARAR Y DECLARO NULAS POR ABUSIVAS LAS CLÁUSULAS Vª, VIª Y XIIª DE LAS ESCRITURAS DE 20 DE JUNIO DE 2006, 31 DE OCTUBRE DE 2012 Y 31 DE OCTUBRE DE 2014, y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO A BANCO MARE NOSTRUM, S.A. a restituir a la parte demandante la cantidad de tres mil veintiún euros con cuarenta y cinco céntimos (3.021,45€); y todo ello más intereses legales de cada cantidad indebidamente percibida desde su devengo.

Procede la condena en costas de la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la parte demandada, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a la parte demandante, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte.

Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 241/2018, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 3 de julio de 2018 su votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia declara la nulidad de varias cláusulas de tres contratos de novación de un préstamo hipotecario, condenando a la entidad bancaria a la restitución de determinada cantidad con intereses de cada una de las que la componen. La parte demandada, la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., interpone recurso de apelación, ceñido la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y a la restitución de los correspondientes a notaría, registro de la propiedad, tasación y gestoría; a la restitución a los actores del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y a la imposición de las costas procesales. La parte demandante interesa la confirmación íntegra de la sentencia.



SEGUNDO.- Pues bien, en lo relativo a la cláusula de gastos, como apunta la resolución apelada, la misma hace recaer su totalidad sobre el hipotecante. Estamos, pues, como también viene a señalar dicha resolución y así lo entendió también el Pleno de esta Audiencia Provincial de Murcia en su sentencia de 19 de abril de 2018, núm. 244/2018, contemplando una similar, ante una cláusula prevista como abusiva entre las enunciadas en los artículos 85 a 90 TRDCU y que provoca un desequilibrio importante de derechos y obligaciones en los consumidores.

Recuerda la misma sentencia del Pleno que 'Esta ha sido la doctrina jurisprudencial seguida por la mayor parte de las resoluciones dictadas, y como colofón de todas se han de tener en cuenta las recientes sentencias del TS, números 147 y 148 de 2018, ambas de 15 de marzo, que mencionan (FJ Cuarto): ' 1.- La sentencia de esta sala 550/2000, de 1 de junio , trató la abusividad de la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda, con apoyo en el art. 10.1 c), apdo. 11 LGCU (en su redacción original, que era igual al apartado 22 de la Disposición Adicional Primera antes citado)'. Las recientes sentencias también se refieren a la de igual Sala número 705/2015, de 23 de diciembre, de la que dicen que, aunque ' 3...no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario..., en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.' Más adelante en el Fundamento Jurídico Sexto, apartado 2, mencionan como normas que determinan esa declaración de nulidad de tales cláusulas los artículos 8.2 LCGC y 83 TRLGCU, para finalmente, en sus Fallos establecer: ' 2º.- Casar en parte dicha sentencia en el sentido de establecer que: (i) La cláusula litigiosa es nula por abusiva, al atribuir, indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario.' Consecuencia de ello es que se deba confirmar la declaración de nulidad de la cláusula cuestionada.



TERCERO.- La consecuencia de la nulidad es, como expresa la sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia de 11 de enero de 2018, que 'Hay, pues, que restablecer la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva. En consecuencia, en el caso que nos ocupa, habrá que determinar para cada uno de los conceptos reclamados si el consumidor estaría obligado a atender su pago en defecto de la cláusula cuestionada, ya que ésta debemos considerarla inexistente, al ser expulsado como norma privada que reglamenta las posiciones jurídicas de las partes. El reintegro de gastos pretendido solo procederá si se prueba que los abonados no le correspondían al actor sino que eran de cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían, evitando así el enriquecimiento injusto que ello lleva aparejado'.

Y, cconforme a lo acordado en la referida sentencia del Pleno de esta Audiencia de 13 de abril de 2018, la nulidad de la cláusula obliga a quien la impuso a hacer frente a los gastos ocasionados por el consumidor que no tengan cobertura en el Derecho interno y concretamente: a) Los notariales se han de satisfacer por mitad al tener en la normativa arancelaria ambos la consideración de interesados.

b) Los registrales son de cuenta del prestamista, a cuyo favor se realiza la inscripción, según la normativa arancelaria.

c) Los de gestoría y tasación deberán ser atendidos por el prestamista al no existir norma de Derecho nacional que determine quién debe abonarlos.

Por tanto, con estimación parcial del recurso respecto a dicho extremo, procede conceder la mitad de los gastos notariales reclamados, cuya mitad asciende a la cantidad de 922,22 euros.



CUARTO.- En cuanto al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, habrá que estar a la doctrina contenida en la Sentencia del Pleno Tribunal Supremo de 15 de marzo del 2018 que, zanjando la discrepancia en los criterios de las Audiencias Provinciales, y basándose en las sentencias de la misma Sala 550/2000, de 1 de junio , 842/2011, de 25 de noviembre y en la sentencia 705/2015 , de 23 de diciembre, antes citada, concluye que 'en lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario; b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario; c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite. d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales'. De este modo, en el presente caso, ascendiendo la cantidad total pagada por dicho impuesto, por el objeto tributario de 'constitución de hipotecas sobre bien inmueble' y 'ampliación préstamos sujetos a IVA', a la suma de 1.117 euros y, siendo sujetos activos los demandantes, no procede su restitución, lo que determina la estimación del recurso en este punto.



QUINTO.- En cuanto a las costas procesales de la primera instancia, la estimación en parte del presente recurso de apelación implica que también la demanda deba entenderse estimada en parte, por lo que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa imposición de aquéllas, revocando, asimismo, en este sentido la sentencia apelada.



SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la misma Ley Procesal Civil, tampoco procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Ceferino Ignacio Sánchez Abril, en nombre y representación de la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Cartagena en los autos de Juicio Ordinario número 611 de 2017, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en parte la misma, únicamente en el sentido de fijar el principal objeto de condena en la cantidad de 922,22 euros y de no hacer expresa imposición de las costas procesales de la primera instancia, CONFIRMANDO los demás pronunciamientos de la sentencia apelada que no se opongan al presente; y ello, asimismo, sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANCO SANTANDER nº 3196/0000/06/241/18; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.