Sentencia CIVIL Nº 177/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 317/2017 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-15/029346

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0029346

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 317/2017 - N

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1098/2015(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Claudio , Constantino y Darío

Procurador/a / Prokuradorea:FRANCISCO RAMON ATELA ARANA

Abogado/a / Abokatua:FELIX ESCRIBANO PUERTAS

Recurrido/a / Errekurritua: AXA AURORA VIDA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

Procurador/a / Prokuradorea:GONZALO AROSTEGUI GOMEZ

Abogado/a / Abokatua:GUILLERMO CASTELLANOS MURGA

SENTENCIA Nº: 177/2018

ILMAS. SRAS.

Dña.MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña.LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña.MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a veintiocho de mayo de dos mil dieciocho.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos deJUICIO ORDINARIO Nº 1098/15seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao y del que son partes como demandante Constantino , Claudio Y Darío , representados por el Procurador Sr. Atela Arana y dirigidos por el Letrado Sr. Escribano Puertas y como demandadaAXA AURORA VIDA, S.A. DE SEGUROS Y REASEAGUROS, representada por el Procurador Sr. Arostegui Gómez y dirigida por el Letrado Sr. Castellanos Murga, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por la Juzgadora de primera instancia se dictó con fecha 16 de marzo de 2017 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

'1.- Debo DESESTIMAR y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por D. Constantino , D. Claudio y D. Darío frente a la entidad mercantil Axa Aurora Vida, SA de Seguros y Reaseguros, absolviéndola de las pretensiones de la demanda.

2.- Se impone el pago de las costas causadas a la parte actora.

3.- Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Constantino , Claudio y Darío y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites, admitiéndose parcialmente la prueba solicitada por la parte apelante por auto de fecha 6 de setiembre de 2017, en concreto la testifica del Sr. Nazario , se señaló el día 23 de mayo de 2018 para la celebración de la vista en el curso de la cual, con el resultado que obra en la grabación, se practicó la prueba admitida y en vía de informe la parte apelante, reiterando su escrito de interposición del recurso de apelación, interesó la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que se estime su demanda con imposición de costas a la parte demandada, reiterando su solicitud de diligencias finales en aquel realizadas.

La parte apelada, reiterando su escrito de oposición al recurso de apelación, solicitó la confirmación de la resolución recurrida con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelada.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 18 minutos y 3 segundos y la del acto de juicio es la de 71 minutos y 36 segundos.

De igual modo, la Sala considera que no procede la práctica de las diligencias finales interesadas por la parte apelante, consistentes en un nuevo requerimiento a la demandada para que aporte el original de la póliza de seguro y del cuestionario de salud facilitado como copia a esta parte (documento nº 5 de la demanda), y una vez en disposición de dichos documentos originales se practique una pericial caligráfica para determinar si las firmas contenidas en los mismos se corresponden o no con la emitida por Dª Maribel en su DNI y las particularidades que se puedan que considerar, al resultar innecesarias dado que por la parte demandante se aporta tales, en copia, con el escrito de demanda, como doc. nº 4 y 5, aduciendo que son las facilitadas por la aseguradora demandada, quien obviamente en su contestación admite su autenticidad manifestando no tener el original por ser enviado por la correduría a través de la página web, no impugnando tales documentos en el acto de audiencia previa, en el que, pese a las referencias en la demanda de que ' no existe ninguna garantía de que su firma se corresponda con la de la asegurada, por lo que, a tal efecto hemos de negar se le haya, siquiera, presentado a firmar, y mucho más que se le haya preguntado sobre el contenido del mismo. En último término, habrá sido rellenado por la correduría, dado que no se trata de su caligrafía, y presentado a afirmar a la asegurada', ante la fijación de hechos controvertidos por la Juzgadora de instancia al efecto de determinar el alcance del debate y con ello el objeto de la prueba ( minuto 0,33 y ss Cd), no se aduce por la parte actora que igualmente deba serlo en relación con el referido cuestionario o declaración de salud, la autoría de la firma en ella estampada como correspondiente o no a la asegurada la Sra. Maribel , esto es, no se cuestiona ya que la firma es la de la causante de los actores, ( es más cuando tras la admisión de prueba la parte actora cuestiona la circunstancia de la firma, se le advierte que ello no es objeto de controversia, que así se determinó y no se causa objeción alguna por la parte, minuto 9,36 y ss y 10,22 y ss Cd), ante la cual la parte demandada manifiesta si esta cuestión ya no se sostiene al efecto de no proponer la prueba pericial caligráfica que según su minuta de prueba iba a solicitar ( f. 169 y ss), aclarando la Juzgadora que ello no se debate sin que la parte actora nada indicare ( minuto 5,24 y ss Cd audiencia previa), de lo que se colige, por tanto, que la firma del documento de cuestionario de salud era de la madre de los actores, siendo las alegaciones posteriores extemporáneas y causantes de indefensión a la contraparte que ya no podía interesar la prueba pericial caligráfica a cuya proposición había renunciado.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que, en su lugar se dicte otra por la que, tras la valoración de la prueba practicada, incluida la de esta alzada, y la aplicación del derecho, se estime su demanda y se condene a la demandada a que le abone la cantidad de 200.000 euros, con sus intereses del art. 20 LCS y costas.

Y ello por entender que la Juzgadora de instancia:

I.- yerra en su valoración probatoria, al no tener en cuenta que no se ha aportado el original del cuestionario de salud ni de la póliza ( art. 328 y 329 LECn .) pese a los reiterados requerimientos, aduciendo que aquél se le envía por e-mail por la correduría y por ello no se dispone del original, sin que tal correo se aporte, cuando lo cierto es que se ha cobrado la prima sin objeción, y la correduría cobra su comisión, habiendo la misma logrado que. ante la cancelación del seguro que la causante de los actores y su padre tenía desde hace años con la entidad Aviva, se concertara uno nuevo con la demandada para cobrar de nuevo la oportuna comisión, siendo ilógicas al respecto las manifestaciones de los testigos vinculados a la misma, realizadas en el acto juicio, contradichas por la testifical en la alzada del padre de los actores, el Sr. Nazario .

Es más de los originales de los citados documentos se hubiera podido constatar que las firmas en ellos estampadas, diversas entre sí, no pertenecen a la fallecida Sra. Maribel , madre de los actores.

Pero es que, tal y como se deduce del examen de los autos, resulta que es en el curso del proceso cuando esta parte tiene conocimiento de que el relato de la demanda en relación con el modo de contratación del seguro de vida no es como ellos pensaban, ya que:

.- el Sr. Casimiro que fue empleado de la correduría les relata que el seguro se concertó en la casa de sus padres, rellenando él el cuestionario ante las contestaciones de los asegurados, y haciendo constar la depresión que padecía la Sra. Maribel , no siendo el cuestionario de autos el real, todo ello en abierta contradicción con lo declarado por los testigos miembros de la familia Juan Evaristo Mónica , vinculados a la correduría Munvisa, S.L., como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación.

.- del propio documento aportado ( doc. nº 5 demanda) se deducen datos que nos permite dudar de su veracidad, pues fija como capital a asegurar 20.000 euros y en la póliza 200.000 euros, no pudiendo hablarse de un error como declara el Sr. Evaristo ; se dice que consta de tres hojas y solo se aportan dos y la caligrafía de los datos que rellena el propio Sr. Evaristo cogiendo los datos del seguro anterior de Aviva, y la firma tienen el mismo tipo de trazado, extensión y tamaño.

.- no tiene sentido que cancelados los seguros anteriores en noviembre de 2012, no se concertara el de autos hasta un mes después, si como declaran los testigos de la correduría el interés en la contratación no era de ellos, sino del matrimonio, padres de los actores.

Lo así considerado y una valoración cuidadosa de la prueba testifical de las personas relacionadas con la correduría, como se desarrolla en nuestro escrito de interposición del recurso de apelación, pone de manifiesto el error de la Juzgadora y la contravención de la doctrina jurisprudencial en la materia, al desestimar la demanda, pues no hubo dolo o culpa grave ni ocultación voluntaria por parte de la Sra. Maribel que determine la aplicación del art. 10 LCS

II.- infringe la normativa aplicable en la materia el art. 1 en relación con el art. 10 LCS , teniendo en cuentas las reglas de la carga de la prueba ( art. 217 nº 3 LECn .) y el art. 7 Cº Civil en relación con la jurisprudencia en la materia.

Y ello porque acontecido en un hecho objeto de cobertura en el contrato de seguro, de conformidad con el art. 1 LCS debe la aseguradora indemnizar conforme a los límites pactados, pesando sobre ella, y no sobre la asegurada o los beneficiarios, en este caso, del seguro de vida, la carga de probar las excepciones alegadas como causa excluyente, como las del art. 10 LCS , sin olvidar que la demandada no actuó con la debida diligencia al no realizar ninguna actuación para conocer el estado de salud de la Sra. Maribel , teniendo en cuenta que por su edad y capital ello era obligatorio, no siendo justo que se admite el seguro, se cobre la prima y cuando se da el riesgo asegurado, se alegue una situación médica anterior que debía haber sido objeto de información.

Tal modo de actuar y lo considerado por la Juzgadora en su sentencia es contrario a la doctrina jurisprudencial citada en el escrito de interposición del recurso de apelación.

III.- ha cometido diversas infracciones procesales oportunamente denunciadas, a través de los correspondientes recursos de reposición y tras su desestimación con la oportuna protesta de conformidad con lo dispuesto en el art. 459 LECn ., al inadmitir la testifical del Sr. Nazario , padre de los actores sin interés alguno al no ser beneficiario y conocedor de primera mano del modo en el que se concertó el contrato; al no considerar hechos de nueva noticia relevante para la decisión del pleito, conocido con posterioridad, consistente en que el Sr. Casimiro que fue empleado de la correduría les relata, una vez iniciado el proceso, que el seguro se concertó en la casa de sus padres, rellenando él el cuestionario ante las contestaciones de los asegurados, y haciendo constar la depresión que padecía la Sra. Maribel , no siendo el cuestionario de autos el real, de ahí la petición de su declaración y la admisión del documento que por el mismo firmado lo relata, el cual en cualquier caso tiene la condición de documento susceptible de unión al amparo del art. 270 n1,1º LECn .

Finalmente, en cuanto a las costas de la primera instancia, en ningún caso procede su imposición a esta parte, dadas las circunstancias que rodean el caso, debiendo ser impuestas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Infracciones procesales denunciadas al amparo del art. 459 LECn .

La respuesta de esta Sala a dicha cuestión determinante de petición de prueba en relación con el acaecimiento, se dice, de un hecho de nueva noticia y de diligencias finales ( art. 454 LECn .) ya ha obtenido respuesta:

.- en el auto de fecha 6 de setiembre de 2017, en su fundamento de derecho segundo, en relación con la solicitud de prueba a practicar en esta alzada, se razona lo siguiente:

'SEGUNDO.-Desde la legalidad indicada la respuesta de esta Sala a la solicitud probatoria de la parte apelante implica discriminar los distintos medios y motivos de prueba interesados en el escrito de interposición del recurso de apelación:

a.- la testifical del Sr. Nazario , padre de los actores y esposa de la fallecida cuyo contrato de seguro de vida concertada con la demandada integra el objeto de debate, la cual propuesta en el momento procesal oportuno, cual es al acto de audiencia previa, fue denegada en la instancia, recurriendo ante ello la parte en reposición y tras la desestimación del citado recurso, se causó protesta para hacer valer su derecho en esta alzada ( minuto 8,15 y ss y 13,03 y ss Cd nº1).

Prueba que fue indebidamente denegada, pues, por un lado, la condición de familiar de los actores en modo alguno le inhabilita para prestar testimonio, ya que al tratarse los hechos de cuestiones personales es obvio que tendrá conocimiento cercano, si como se alega en la demanda el mismo y a la vez de su difunta esposa, contrataron cada uno un seguro de vida, conocerá los avatares de tal contratación de primera mano y la situación de su esposa, sin perjuicio de que tal condición y el interés que pueda tener en la resolución del proceso a favor de sus hijos, se tengan en cuenta por el Tribunal al analizar su credibilidad y considerar el valor probatorio de su testimonio, y por otro, no es parte, pese a lo razonado por la Juzgadora, pues tal lo son sus hijos a quienes se les ha denegado el abono de la suma asegurada, no habiéndose suscitado en momento alguno una falta de litisconsorcio activo necesario por entenderse que es heredero de la Sra. Maribel , pues quienes lo son abintestato son sus hijos, siendo usufructuario por la cuota legal del cónyuge viudo ( doc. nº 2 y 3 demanda).

b.- las derivadas de la solicitud de ampliación de hechos ante el acaecimiento de hechos de nueva noticia planteada por escrito de fecha 27 de julio de 2016 estando ya señalado el acto de juicio ( f. 546 y ss ) , que fue desestimada por providencia de fecha 14 de octubre de 2016 ( f. 585 y ss) y recurrida en reposición, tramitándose y resolviéndose el citado recurso en el acto de juicio con desestimación del mismo y protesta de la parte ahora apelante ( minuto 0,30 y ss Cd nº 1): testifical del Sr. Casimiro y documental privada ( unión de la declaración escrita del Sr. Casimiro ( doc. nº 16 f. 551 ) ( puntos 2, 3 y 4 del otrosí digo del escrito de interposición del recurso de apelación.

Pretensión que se ha de desestimar, si bien se denuncia la infracción procesal cometida por la Juzgadora al no admitir que estamos ante un hecho de nueva noticia, esta Sala considera con la misma que tal no existe y que lo alegado por la parte como tal hecho de nueva noticia no se acredita que lo sea así, en la forma exigida en el art. 286 nº 4 LECn ., tal y como acertadamente se argumenta en la providencia de fecha 14 de octubre de 2016 y en el acto de juicio, pues no hay justificación del por qué en su momento tales hechos no se pudieron alegar y proponer prueba, pues el relato de la demanda no deja dudas de que el matrimonio concertó a la vez el seguro, y de la documentación aportada todos ( padres e hijos) residen en el mismo edificio, habiendo otorgado los cuatro poder a favor de Procuradores y Letrados el mismo día, el 21 de abril de 2015, a favor de los profesionales de autos que presentan la demanda el día 12 de noviembre de 2015.

Entendiendo no justificada la existencia de un hecho de nueva noticia no procede la práctica de la prueba pretendida al efecto.

c.- diligencias finales: nuevo requerimiento a la demandada para que aporte el original de la póliza de seguro y del cuestionario de salud facilitada omo copia a mis representados, aportadas como documento nº 5 de la demanda, y una vez en disposición de dichos documentos originales se practique una pericial caligráfica para determinar si las firmas contenidas en los mismos se corresponden o no con la emitida por Dª Maribel en su DNI y las particularidades que se puedan que considerar ( punto 5 del otrosí digo del escrito de interposición del recurso de apelación).

Tal no es una proposición, sino la solicitud para que en su día la Sala, antes de dictar sentencia, acuerde tal diligencia, de conformidad con lo previsto en el art. 434 y ss LECn , y como tal solicitud se tiene por formulada, produciéndose la decisión de su admisión o no, tras la deliberación del recurso el día señalado al efecto.', para concluir en su parte dispositiva:

' 1.- Se admite parcialmente la prueba solicitada por la parte apelante, Constantino , Claudio y Darío , en el escrito de interposición del recurso de apelación, en concreto, la testifical del Sr. Nazario , denegándose el resto de la solicitada ( apartado b), con devolución a la parte del documento obrante al folio 626, y teniéndose por interesada la práctica de diligencias finales ( apartado c)).

...'.

Resolución que recurrida en reposición, siendo desestimado tal recurso por auto de 18 de octubre de 2017.

.- en el antecedente de hecho cuarto de esta resolución al desestimar la petición de diligencias finales.

TERCERO.-El seguro de vida y/o de invalidez y el cuestionario de salud.

La respuesta a la pretensión revocatoria de la parte apelante, actores en la instancia, en su condición de herederos de su madre la Sra. Maribel , tomadora- asegurada en el contrato de seguro concertado con la demandada, fallecida el día 6 de diciembre de 2013, de obtención como beneficiarios del capital asegurado para tal riesgo, de 200.000 euros, exige una previa reflexión desde el punto de vista jurisprudencial de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en relación con esta clase de seguro y la transcendencia que en su contratación tiene el cuestionario de salud al asegurado, en relación con el art. 10 y art. 89 LCS .

Así:

.- en su sentencia de 12 de diciembre de 2016 se declara:

' 2ª) La reciente sentencia 72/2016, de 17 de febrero , sintetiza la jurisprudencia de esta sala sobre el deber de declaración del riesgo regulado en el art. 10 LCS en los siguientes términos:

«La jurisprudencia de esta Sala sobre el deber de declaración del riesgo regulado en el art. 10 LCS (entre las más recientes, SSTS de 2 de diciembre de 2014, rec. 982/2013 , y 4 de diciembre de 2014, rec. 2269/2013 , que a su vez citan y extractan las SSTS de 14 de junio de 2006, rec. 4080/1999 , 11 de mayo de 2007, rec. 2056/2000 , 15 de noviembre de 2007, rec. 5498/2000 , y 3 de junio de 2008, rec. 154/2001 ) viene declarando que dicho precepto, ubicado dentro del título I referente a las disposiciones generales aplicables a toda clase de seguros, ha configurado, más que un deber de declaración, un deber de contestación o respuesta del tomador a lo que se le pregunte por el asegurador, ya que este, por su mayor conocimiento de la relevancia de los hechos a los efectos de la adecuada valoración del riesgo, debe preguntar al contratante aquellos datos que estime oportunos. Esta configuración se aclaró y reforzó, si cabe, con la modificación del párrafo primero de este art. 10, al añadirse un último inciso según el cual 'quedará exonerado de tal deber (el tomador del seguro) si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él' ( STS de 2 de diciembre de 2014 ). En consecuencia, para la jurisprudencia la obligación del tomador del seguro de declarar a la aseguradora, antes de la conclusión del contrato y de acuerdo con el cuestionario que esta le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, se cumple 'contestando el cuestionario que le presenta el asegurador, el cual asume el riesgo en caso de no presentarlo o hacerlo de manera incompleta ( SSTS 25 de octubre de 1995 ; 21 de febrero de 2003 ; 27 de febrero de 2005 ; 29 de marzo de 2006 ; 17 de julio de 2007, rec. 3121/2000 )'. ( STS de 4 de diciembre de 2014 )».

»Configurado así este deber, según la STS de 4 de diciembre de 2014 las consecuencias de su incumplimiento son las establecidas en el artículo 10 II LCS y consisten en:

a) La facultad del asegurador de 'rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitudes del tomador del seguro'.

b) La reducción de la prestación del asegurador 'proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo'. Esta reducción se produce únicamente si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración de rescisión.

c) La liberación del asegurador del pago de la prestación. Este efecto solo se produce, según el artículo 10 II, último inciso, LCS , 'si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro'».

»Por tanto, sigue diciendo la STS de 4 de diciembre de 2014 , mientras que la ' reducción de la prestación del asegurador no exige que concurran circunstancias de dolo o culpa grave del tomador del seguro, sino sólo la existencia de reticencias o inexactitudes en la declaración, y, en virtud del principio de rogación procesal, según la jurisprudencia consolidada de esta Sala (en contra, STS de 12 de abril de 2004 ), que el asegurador ejercite la pretensión en el momento procesal oportuno ( SSTS de 7 de junio de 2004 ; 15 de julio de 2005, rec. 612/1999 )', por el contrario ' la facultad del asegurador de rechazar el siniestro y de liberarse de la obligación de indemnizar solamente puede ejercitarse en caso de que en la declaración previa de riesgos haya mediado dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro...', concurriendo dolo o culpa grave 'en las declaraciones que tienen como finalidad el engaño del asegurador, aunque no se tenga la voluntad de dañar a la otra parte ( arts. 1260 y 1261 CC ), y en las declaraciones efectuadas con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario', debiéndose partir en casación de que 'la determinación de si un determinado supuesto es meramente culposo por parte del tomador, o bien se debe a culpa grave, es de libre apreciación del tribunal sentenciador, por cuanto, versando sobre la aplicación de conceptos jurídicos, estos han de resultar de los hechos, conductas y circunstancias que el órgano judicial fija y valora ( SSTS 12 de agosto de 1993 ; 24 de junio de 1999 ; 14 de junio de 2006, rec. 4080/1999 )'.

»Esta misma jurisprudencia ha matizado que el tomador no puede justificar el incumplimiento de su deber por la mera circunstancia de que el cuestionario fuera rellenado por el personal de la aseguradora o de la entidad que actuara por cuenta de aquella, pues lo verdaderamente relevante es que, por la forma en que se rellenó, pueda concluirse que el tomador del seguro no fue preguntado por esa información relevante, de tal forma que, 'en los casos en que el cuestionario es rellenado por los empleados de la compañía aseguradora sin que se haya recabado de la tomadora del seguro la contestación de las preguntas, por mucho que aparezca su firma al final del cuestionario, no habrá habido infracción del deber de declarar aquella circunstancia relevante para la determinación del riesgo, porque de hecho no habrá sido preguntado por ella. Pero si consta acreditado, como es el caso, que los empleados rellenaron el cuestionario con las contestaciones suministradas por la tomadora, previa formulación de las preguntas que incluían aquellas relativas a haber padecido con anterioridad una enfermedad de cáncer, en ese caso hemos de entender que ha existido una infracción del deber de declaración' ( STS de 4 de diciembre de 2014, rec. 2269/2013 )».

3.ª) Ahora bien, que el deber de declarar el riesgo se traduzca en un deber de contestación o respuesta del tomador a lo que se le pregunte por el asegurador no implica que el cuestionario deba revestir una forma especial pues, como apunta la parte recurrida, en numerosas ocasiones esta sala ha otorgado eficacia a la «Declaración de salud» que se incorpora a la documentación integrante de la póliza de seguro. Así, la sentencia 482/2004, de 31 de mayo , declaró:

«Es cierto, que, si la entidad aseguradora no exige el cuestionario [o declaración correspondiente] debe pechar con las consecuencias ( SS., entre otras, 23 de septiembre de 1.997 , 22 de febrero y 7 de abril de 2.001 , 17de febrero de 2.004 ), porque [en el régimen de la LCS] no hay propiamente un deber de declaración, sino de respuesta del tomador acerca de lo que le interesa de él al asegurador y que le importa a efectos de valorar debidamente el riesgo, como la concurrencia de aquellos otros extremos que sean de interés ( SS., ente otras, de 11 de noviembre y 2 de diciembre de 1.997 y 22 de febrero de 2.001 ). La jurisprudencia no exige una forma especial para lo que el art. 10 LCS denomina 'cuestionario' (según la segunda de las acepciones del Diccionario de la RAE, que resulta la más adecuada aquí, es una 'lista de preguntas que se proponen con cualquier fin'), por lo que no se contradice la doctrina legal dándole plena eficacia a la 'Declaración Estado Salud' que figura impresa en la póliza firmada por el asegurado (f. 98), y en tal sentido se orientan entre otras Sentencias las de 24 de junio de 1.999 y 2 de abril de 2.001 ».

En el mismo sentido, la sentencia 693/2005, de 23 de septiembre , declaró, acerca del cuestionario de salud, que «no existe una exigencia de forma especial para el mismo, por lo que ha de reconocerse plena eficacia a la 'declaración de salud' que suele insertarse en las pólizas a que nos referimos».

Recientemente, la sentencia 157/2016, de 16 de marzo , en un caso que guarda cierta semejanza con el presente (pues también se trató de una póliza de seguro de vida exigida por la entidad prestamista con la finalidad de garantizar la devolución del préstamo -en aquel caso, para la adquisición de un vehículo a motor-, que fue suscrita por el tomador/asegurado ante los empleados de la entidad bancaria, sin intervención directa de la aseguradora) no advierte obstáculo alguno en examinar la «Declaración de salud» con el alcance del cuestionario al que alude el art. 10 LCS , si bien por razón del contenido de tal declaración, en concreto por la circunstancia de que se tratara de una cláusula «estereotipada acerca de la salud general que presenta el asegurado» en el momento de suscribir el seguro, en la que no se concretaban preguntas relevantes acerca de la determinación del riesgo objeto de cobertura, esta sala descartó en ese caso que el asegurado hubiera infringido el deber de contestación o respuesta que le impone el art. 10 LCS por no mencionar la enfermedad (cáncer) que padecía.

Por ello cabe concluir que, configurado jurisprudencialmente el deber del tomador de declarar el riesgo como un deber de contestación o respuesta a lo que le pregunta el asegurador, y recayendo en este las consecuencias que derivan de la presentación de un cuestionario incompleto (en el que se omitan circunstancias que puedan influir en la exacta valoración del riesgo), la controversia finalmente se contrae a determinar si las preguntas formuladas (cualquiera que sea la fórmula elegida por el asegurador) «fueron o no conducentes a que, en sus circunstancias, el tomador pudiera razonablemente advertir o ser consciente de la existencia de antecedentes médico-sanitarios relacionados con su estado de salud que la aseguradora debiera conocer para poder identificar y valorar correctamente el riesgo asegurado con las coberturas de vida e invalidez contratadas» ( sentencia 72/2016, de 17 de febrero ). '.

.- en su sentencia de 4 de octubre de 2017 , resumiendo la doctrina jurisprudencial previa, declara:

' 2.ª) Según constante jurisprudencia, que aparece sintetizada en las recientes sentencias 726/2016, de 12 de diciembre , 72/2016, de 17 de febrero, mencionadas por la parte recurrida , y 222/2017, de 5 de abril , el deber del tomador de declarar el riesgo se configura como un deber de contestación o respuesta a lo que le pregunte el asegurador, sobre el que recaen las consecuencias que derivan de la presentación de un cuestionario incompleto.

Además de reconocerse validez a la declaración de salud contenida en la póliza, con independencia de su forma ( sentencias 157/2016, de 16 de marzo , y 726/2016, de 12 de diciembre ), para resolver la cuestión que plantea el recurso, esto es, si la declaración de salud, formalmente válida como cuestionario, lo era también materialmente (es decir, si por su contenido podía concluirse que era conducente a que el asegurado pudiera conocer su salud y si las preguntas que se le hicieron eran bastantes para que pudiera ser consciente de que, al silenciar su tratamiento con «Lioresal», estaba ocultando intencionadamente datos relevantes para la exacta valoración del riesgo), hay que partir de la doctrina general contenida en la sentencia 726/2016, de 12 de diciembre , luego reiterada por la más reciente de 222/2017, de 5 de abril :

«Configurado jurisprudencialmente el deber del tomador de declarar el riesgo como un deber de contestación o respuesta a lo que le pregunta el asegurador, y recayendo en este las consecuencias que derivan de la presentación de un cuestionario incompleto (en el que se omitan circunstancias que puedan influir en la exacta valoración del riesgo), la controversia finalmente se contrae a determinar si las preguntas formuladas (cualquiera que sea la fórmula elegida por el asegurador) 'fueron o no conducentes a que, en sus circunstancias, el tomador pudiera razonablemente advertir o ser consciente de la existencia de antecedentes médico-sanitarios relacionados con su estado de salud que la aseguradora debiera conocer para poder identificar y valorar correctamente el riesgo asegurado con las coberturas de vida e invalidez contratadas' ( sentencia 72/2016, de 17 de febrero )».

3.ª) Partiendo de esa doctrina general, su aplicación concreta ha llevado a esta sala a distintas soluciones, justificadas por las diferencias de contenido de la declaración- cuestionario.

La sentencia 157/2016, de 16 de marzo , valora el contenido la declaración de salud, en concreto la circunstancia de que se tratara de una cláusula «estereotipada acerca de la salud general que presenta el asegurado» en el momento de suscribir el seguro, en la que no se concretaban preguntas relevantes acerca de la determinación del riesgo objeto de cobertura, y por eso descarta que en ese caso el asegurado hubiera infringido el deber de contestación o respuesta que le imponía el art. 10 LCS al no mencionar la enfermedad (cáncer) que padecía. En concreto declara lo siguiente:

«Como se observa de la póliza suscrita, lejos de interesar alguna respuesta acerca de enfermedades relevantes del asegurado, caso del cáncer padecido, resulta claramente estereotipada acerca de la salud general que presenta el asegurado, sin individualizar o concretar preguntas relevantes acerca de la determinación del riesgo objeto de cobertura. De forma que no puede considerarse que el asegurado, al no mencionar dicha enfermedad padecida, infringiera el deber de contestación o de respuesta que le impone el artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro ».

Por el contrario, en el caso analizado por la sentencia 726/2016, de 12 de diciembre, la sala sí aprecia infracción del deber de declarar el riesgo porque en las condiciones particulares se incluyó una declaración de salud según la cual, a diferencia del caso examinado por la sentencia 157/2016 , no se le preguntó al tomador de forma meramente genérica si se encontraba en buen estado de salud o si había padecido o padecía en ese momento cualquier enfermedad o lesión, sino que se le preguntó específicamente acerca de patologías concretas (cardiacas, circulatorias, oncológicas, infecciosas del aparato digestivo o endocrinas - diabetes-) que además hubieran precisado tratamiento médico, constando al respecto que el asegurado sabía, al menos desde el año 1997, que sufría una patología cardiaca y respiratoria grave, para la que se le prescribió como tratamiento oxígeno domiciliario y que terminó siendo la causa de su invalidez. En atención a ello la sentencia concluye que, con independencia de la forma elegida por el asegurador para dar cumplimiento a su obligación de someter al tomador/asegurado a un cuestionario, lo relevante era que las cuestiones integrantes de la «Declaración de salud» fueron suficientemente claras para que el tomador pudiera razonablemente advertir, ser consciente y, por tanto, no ocultar la existencia de antecedentes médico-sanitarios relacionados con su estado de salud que debía percibir como objetivamente influyentes para poder identificar y valorar correctamente el riesgo asegurado con las coberturas de vida e invalidez contratadas, máxime cuando a continuación de la declaración sobre su salud, pero también como declaraciones del asegurado, se incluyeron las relativas al no ejercicio de determinadas profesiones y actividades de riesgo y, en último lugar, la relativa al no consumo de tabaco y/o bebidas alcohólicas, con una precisión para esta última («salvo uno o dos vasos de vino o cervezas al día») que apoyaba más la tesis del tribunal sentenciador sobre la participación consciente del asegurado en su declaración.

La misma sentencia 726/2016 se apoyaba a su vez en la sentencia 72/2016, de 17 de febrero , que también confirmó la existencia de una actuación dolosa del asegurado/tomador por ocultar a sabiendas datos sobre su salud (antecedentes sobre depresión y posterior trastorno bipolar, que precisaron tratamiento con medicación) conocidos por él y que guardaban relación con las preguntas de los cuestionarios y con la naturaleza y cobertura de los seguros de vida e invalidez suscritos. Aunque en este caso, a diferencia del anterior, no se le formularon preguntas sobre una patología o enfermedad en particular, la sentencia 72/2016, de 17 de febrero , concluyó que, teniendo el asegurado antecedentes de enfermedad psíquica (depresión) que venían mereciendo atención y tratamiento continuado desde al menos doce años antes de su adhesión, «nada justificaba que respondiera negativamente a la pregunta de si había tenido o tenía alguna limitación psíquica o enfermedad crónica, y menos aún que también negara haber padecido en los cinco años anteriores alguna enfermedad que precisara tratamiento médico».

4.ª) El presente asunto presenta una mayor similitud con el analizado por esta última sentencia 72/2016, de 17 de febrero , y, en consecuencia, la solución ha de ser la misma. Es verdad que no se le formularon al asegurado preguntas concretas sobre una patología o enfermedad en particular, pero esto no es suficiente para justificar sus reticencias porque, aunque no fuera plenamente consciente de la concreta enfermedad que padecía o de su gravedad, indudablemente sí que era conocedor de que padecía importantes problemas de salud de presumible evolución negativa por los que había precisado consulta médica y la realización de diversas pruebas, y, por tanto, de que esos problemas eran los que le habían llevado a estar bajo tratamiento médico con «Lioresal», que es el dato cuya ocultación a la aseguradora no puede tener cabida en la buena fe («canon de la buena fe» según sentencia 1373/2007, de 4 de enero ) que preside la relación contractual de seguro, por cuanto no se trataba de un medicamento indicado para problemas de salud cotidianos, comunes o habituales que el asegurado pudiera representarse como desvinculados del riesgo asegurado, sino de un medicamento de prescripción, indicado para enfermedades graves como la esclerosis múltiple, que el asegurado además no tuvo reparo en mencionar tan solo unos días antes en la revisión médica de la empresa. En consecuencia, la pregunta de si padecía alguna enfermedad que necesitara tratamiento puede considerarse genérica pero, por la naturaleza de los padecimientos que venía sufriendo el asegurado desde años antes, que afectaban a su movilidad y tenían un pronóstico de evolución negativa, por el carácter específico para el tratamiento de tales padecimientos que tenía el concreto medicamento que se le había prescrito (según el vademécum, su dispensación exige prescripción médica), por la advertencia que aparecía en el propio boletín de adhesión (en el sentido de que una respuesta positiva determinaría la necesidad de responder a un cuestionario más exhaustivo) y, en fin, por las coberturas del seguro contratado, que incluía la invalidez, existían suficientes elementos significativos que el asegurado debía representarse como objetivamente influyentes para que la aseguradora pudiera valorar el riesgo cubierto, máxime si se tiene en cuenta que entre el reconocimiento médico laboral en el que sí mencionó el tratamiento que seguía desde años antes y sus respuestas al cuestionario, en las que negó cualquier tipo de tratamiento, mediaron tan solo unos días.

5.ª) En consecuencia, la sentencia recurrida no infringe los arts. 10 y 89 LCS , porque aun cuando el recurrente no fuera plenamente consciente de la gravedad de su enfermedad, razón por la que la sentencia de primera instancia rechazó aplicar en su contra el art. 10 LCS , su silencio acerca del tratamiento que seguía por una patología que se había manifestado dos años antes y que empeoraba progresivamente siempre sería subsumible en el concepto de «culpa grave» como negligencia inexcusable.

.- en su sentencia de 10 de mayo de 2018 , respecto del carácter personalísimo o no de la contestación al cuestionario de salud, declara:

' 4.ª) La respuesta a esta cuestión debe partir de que la LCS no prohíbe contratar seguros por mandatario y de que, amparándose en esta posibilidad legal, la asegurada otorgó un poder notarial en virtud del cual la apoderada (su hermana) quedaba expresamente facultada para contratar toda clase de seguros, incluida la modalidad de vida para caso de muerte, así como para suscribir toda clase de documentos que su buen fin exigiera, como en este caso sería el cuestionario de salud, de cuya cumplimentación y resultado dependía que por el asegurador pudiera denegarse la efectividad del seguro.

5.ª) Sin embargo, mientras la mandataria sí podía vincular a su mandante frente a la aseguradora en la contratación del seguro en sí misma ( art. 1727 CC ), en cambio la cumplimentación del cuestionario de salud habría exigido, en principio, una actuación personal de la propia asegurada, es decir, de la mandante, ya que los datos de salud no solamente son privados sino que, además, gozan de la condición de datos de carácter personal especialmente protegidos según el art. 7.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal .

En consecuencia, debe afirmarse que la cumplimentación del cuestionario de salud para la valoración del riesgo en un seguro de vida es un acto personalísimo del asegurado.', lo que no impidió en esta sentencia considerar que el contestado por la hermana mandataria, dadas las circunstancias concurrentes, era válido.

CUARTO.-Desde la perspectiva jurídica y jurisprudencial expuesta y valorada la prueba practicada en ambas instancias, la respuesta a la pretensión revocatoria de la parte apelante, implica considerar que no son hechos controvertidos como tal que:

.- entre la causante de los actores, y la demandada se concertó un contrato de seguro de Vida Riesgo con póliza nº NUM000 -Vida Plena+, con efectos desde la 0,00 horas del día 5 de diciembre de 2012, abonándose la correspondiente prima, estando en vigor, incluida ya la cobertura de suicidio como causa del fallecimiento, cuando la Sra. Maribel muere el día 6 de diciembre de 2013, cuyo contenido es el que se deduce del doc. nº 4 demanda admitido al contestar, y con una capital de 200.000 euros para el riesgo de muerte.

Es más que tal era el contrato, pese a que la demandada no aporta el original, aunque reconoce su autenticidad, se deduce de la propia demanda, pues de su lectura lo que se infiere es que de lo que no tenían copia en su domicilio, lo era del cuestionario/solicitud, que es la que se facilita por la demandada (doc. nº 5 demanda).

.- ante la reclamación de los beneficiarios de la fallecida, sus hijos y herederos abintestato, la aseguradora Axa Aurora Vida, S.A. rechaza, con fecha 28 de mayo de 2014 el siniestro por las siguientes razones:

'Apreciado Cliente,

Nos dirigimos a usted para informarle sobre la situación de su siniestro cuyos datos se encuentran en el margen de esta carta.

Una vez analizadas todas las circunstancias relativas al siniestro yvalorada la documentación aportada, confirmamos que existían antecedentes médicos previos a la contratación de la póliza y que de haberse conocido hubieran imposibilitado la contratación del seguro.

No podemos asumir las consecuencias económicas derivadas del mismo, y de conformidad con el artículo 10 de la Ley de contrato de Seguro , procederemos a anular desde esta misma fecha el contrato, que queda sin valor ni efecto alguno, ya que de haber conocido la situación real, no hubiera sido aceptado el riesgo.

Para solicitar más información, contacte con nosotros por e-mail asiniestros.vida@axa.eso si lo prefiere, a través de su Mediador de Seguros.

Atentamente,'( doc. nº 9 y 15 demanda no impugnados y admitidos al contestar.).

Por tanto, la cuestión litigiosa gira en torno a la ocultación o no por la Sra. Maribel de su estado de salud al momento de presentar la solicitud de seguro y de rellenar el cuestionario de salud en diciembre de 2012, y en su caso, la incidencia que de ser cierta tal pudo tener en la causa de su muerte el día 6 de diciembre de 2013, para lo cual se considera, pese al relato cambiante sobre el modo y el lugar en el que aquellos documentos se redactaron, en la demanda, en la Correduría de Seguros Munvisa, S.L., como sostienen los testigos Sr. Juan , Sr. Evaristo y Sra. Mónica , vinculados a la misma, para más tarde avanzado el proceso y en ello insiste el padre de los actores, el Sr. Nazario en su declaración en esta alzada, sostener que tal se cumplimentó en la vivienda familiar de Castro a la que acude el Sr. Casimiro , empleado de la correduría y el Sr. Juan quien, en su declaración en la instancia, admite que visitó al matrimonio en su casa junto con el Sr. Casimiro , fruto de la relación de amistad con el Sr. Nazario la cual este reconoce, si bien niega que hicieran este seguro allí, sí en la oficina de la correduría ( minuto 7,28 y ss, 9,07 y ss y 17,25 y ss Cd nº1), pero lo cierto es que, aun cuando pueda sorprender la visita del Sr. Juan con un empleado de la correduría, como el Sr. Casimiro , al margen de la relación de amistad, no hay prueba de la existencia de otra declaración de salud que la que se aporta con la demanda, entregada por la demandada, cuya firma, como se ha razonado en el antecedente de hecho cuarto de nuestra resolución para rechazar la diligencia final, quedó fijada en la audiencia previa como correspondiente a la Sra. Maribel .

El debate que se introduce por la parte actora, avanzado el proceso, sobre un modo distinto de contratación respecto del relatado en la demanda que coincide con el recogido en la contestación y en esencia con lo declarado por los testigos de la Correduría Munvisa, S.L. en la instancia que no se olvide no son agentes de la demandada, de modo que habrá de estarse a lo dispuesto en el art. 26 de la Ley de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados (1. Son corredores de seguros las personas físicas o jurídicas que realizan la actividad mercantil de mediación de seguros privados definida en el artículo 2.1 de esta Ley sin mantener vínculos contractuales que supongan afección con entidades aseguradoras, y que ofrece asesoramiento independiente, profesional e imparcial a quienes demanden la cobertura de los riesgos a que se encuentran expuestos sus personas, sus patrimonios, sus intereses o responsabilidades.

A estos efectos, se entenderá por asesoramiento independiente, profesional e imparcial el realizado conforme a la obligación de llevar a cabo un análisis objetivo de conformidad con lo previsto en el artículo 42.4 de esta Ley .

2. Los corredores de seguros deberán informar a quien trate de concertar el seguro sobre las condiciones del contrato que a su juicio conviene suscribir y ofrecer la cobertura que, de acuerdo a su criterio profesional, mejor se adapte a las necesidades de aquél; asimismo, velarán por la concurrencia de los requisitos que ha de reunir la póliza de seguro para su eficacia y plenitud de efectos.

3. Igualmente, vendrán obligados durante la vigencia del contrato de seguro en que hayan intervenido a facilitar al tomador, al asegurado y al beneficiario del seguro la información que reclamen sobre cualquiera de las cláusulas de la póliza y, en caso de siniestro, a prestarles su asistencia y asesoramiento.

4. El pago del importe de la prima efectuado por el tomador del seguro al corredor no se entenderá realizado a la entidad aseguradora, salvo que, a cambio, el corredor entregue al tomador del seguro el recibo de prima de la entidad aseguradora. ')y demás preceptos que desarrollan la actividad en relación con el art. 21 LCS ( 'Las comunicaciones efectuadas por un corredor de seguros al asegurador en nombre del tomador del seguro surtirán los mismos efectos que si la realizara el propio tomador, salvo indicación en contrario de éste.

En todo caso se precisará el consentimiento expreso del tomador del seguro para suscribir un nuevo contrato o para modificar o rescindir el contrato de seguro en vigor.), para justificar un cambio de cuestionario distinto al de autos, inclusivo, ahora sí, de la advertencia de padecer la asegurada depresión desde hace tiempo, resulta confuso, pues habiendo intervenido en la contratación del seguro de vida también para él el padre de los actores, no se entiende que a ellos no les relate, antes de presentar la demanda, lo que ahora sostiene en esta alzada, aunque sus relaciones personales pudieran ser más o menos fluidas, cuando sin problema y sin citación especial comparece a declarar en este alzada, sin que aseveraciones como las realizadas en el escrito de interposición del recurso de apelación ( caligrafía distinta, firma dudosa, capital -), deban ser atendidas, pues a lo ya considerado se une que el testigo Sr. Evaristo admite que es él quien rellena el cuestionario, de ahí que la caligrafía no sea de la Sra. Maribel , y que si bien es cierto que en cuanto a capital se hace referencia a la cantidad de 20.000 euros, ello lo es para la póliza Vida Plena/ Producto 2274, mientras la contratada lo fue la de Vida Plena/ Producto 2275 respecto de la cual no se indica capital, siendo que el contrato se celebró por un importe de 200.000 euros, firmándose la póliza por dicho importe sin objeción por la asegurada y abonando la prima a ello correspondiente, hay que entender que porque su voluntad era tal, estando ante un mero error como declara el Sr. Evaristo ( minuto 29,35 y ss Cd nº1), estimando los actores con su reclamación que tal era el capital correcto.

Todo ello nos permite concluir que el cuestionario o declaración de salud a valorar es el adjuntado a la solicitud de seguro, en base al modelo de la aseguradora demandada, como se deduce del propio doc. nº 5 demanda, en el que se dice:

'A) Estado de Salud: Si No

1. Estatura _1,65__________ cms. Peso65kgs.

2. -Tiene actualmente algún tipo de invalidez o minusvalía física o psíquica?. Cuál Si? No ?

3. -Está siguiendo algún tipo de tratamiento médico (para alguna enfermedad crónica o grave o para el colesterol o la tensión arterial»?

Cuál Si??No??

4 -Ha sido hospitalizado en los últimos 24 meses o tiene prevista alguna hospitalización? Cuál Si ? No??

5. -Tiene algún antecedente de:

-cáncer, melanoma o leucemia? Cuál Si ? No?

-enfermedad o alteración del corazón? Cuál Si ? No?

-enfermedad o alteración del sistema circulatorio? Cuál Si ? No?

-enfermedad o alteración de las articulaciones o huesos? Cuál Si ? No?

6 -Ha fallecido alguno de sus padres antes de los 65 años de cáncer o infarto? Cuál Si ? No?

Responda con el máximo detalle si ha contestado 'SI' en alguna de las preguntas anteriores (qué, cuándo, tratamiento, secuelas, etc...)

B) Actividades Extraprofesionales:

1.- -Practica algún depone?. Cuál Si ? No?

2. -Participa en competiciones? Si??No?.'

Este cuestionario que no se olvide, tal y como se deduce del propio documento, está redactado por la aseguradora demandada es rellenado por el personal de la Correduría, como reconoce el Sr. Evaristo quien admite no hablar con los tomadores-asegurados para preparar la documentación, antes de su firma, teniendo en cuenta los datos que constaban el seguro de vida con Aviva que se había dejado sin efecto en noviembre de 2012 y databa de noviembre de 2003 ( doc. nº 7 demanda) ( minuto 22,01 y ss, 22,59 y ss., 24,01 y ss, 26,16 y ss y 33,30 y ss Cd nº1), siendo intranscendente que la decisión de contratar uno nuevo partiera de los padres de los actores o de la correduría, pues, en cualquier caso, por la configuración legal del corredor, por más que tenga interés el mismo en la contratación, ello no le convierte en agente o persona vinculada a las aseguradoras.

Cuestionario que por ello no se invalida, conforme a la Jurisprudencia citada, pues es sencillo y de fácil comprensión, y que como declara otras de las empleadas de la correduría, la Sra. Mónica , ella se lo leyó a la Sra. Maribel para comprobar que era correcto y la misma lo firmó, sin advertencia alguna ( minuto 3731 y ss, 37,54 y ss, 38,54 y ss, 40,37 y ss y 44,25 y ss Cd nº1 ), incurriendo al así hacerlo en una ocultación de su verdadero estado de salud, con transcendencia en el sentido del art. 10 y art. 89 LCS , pues no se ha de olvidar que en el seguro de vida es necesario que la aseguradora conozca con antelación a su contratación todas las circunstancias que de una manera transcendente aumenten el riesgo de fallecimiento, lo cual, teniendo en cuenta que se incluía al año de contratación, la cobertura también en el caso de suicidio.

Estado de salud de la Sra. Maribel que en diciembre de 2012 tenía ya como manifestaciones, según el historial médico obrante en autos (doc. nº 10 demanda y doc. nº 1 contestación e historiales médicos f. 107 a 142, f. 153 y ss y f. 186 a 539), en relación con el cuestionario aportado, los siguientes datos:

.- la misma fumadora desde hace muchos años con intentos de deshabituación en 2001, abandonando el tratamiento entonces ( f. 129 y ss).

.- hipertensión y dislipemia, ambas con tratamiento médico.

.- Hemorragia subaracnoidea en 2007 con aneurisma en comunicante posterior izquierda embolizado con parálisis del tercer nervio craneal izquierdo, que tras su recuperación, con buen pronóstico, determinó el control periódico con seguimiento por radiología intervencionista.

Presentando un nuevo episodio en setiembre de 2013, que da lugar a un reembolización, con un proceso posterior de infarto retiniano izquierdo, en octubre de 2013 con cefalea retroorbitaria y frontal izquierda y en noviembre de 2013, olvidos, alteración del lenguaje con disfasia mixta, una torpencia manipulativa de ESD de inicio insidioso y curso progresivo, que tras las oportunas pruebas determina la presencia de una lesión cerebral hemisférica izquierda pendiente de realizar biopsia cerebral, preparándose la intervención días antes de su fallecimiento.

.- Depresión crónica recurrente, en tratamiento por el Médico de cabecera dos años y medio antes de acudir al servicio de siquiatría en noviembre de 2007 y desde entonces con el citado servicio hasta su fallecimiento, con visitas frecuentes, periodos de crisis que determinaban incremento o reajuste de medicación (agosto de 2009 ( se cataloga en el historial como segundo episodio el anterior hace dos años), manifestación importante de insomnio, debiendo destacarse como en octubre de 2012 se produce una recaída ( f. 138 y ss) que da lugar a sucesivas consultas con reajustes de medicación, diagnosticándosele el día 7 de noviembre de 2012 trastorno bipolar, con lenta mejoría en enero de 2013, si bien en agosto siguiente se da una recaída por su crisis de pareja lo que que unido a los problemas derivados de los problemas de la lesión cerebral que aparece en setiembre y octubre de 2013, el médico relate que está estable sintomáticamente ' con miedo a caer', calificando su estado de trastorno bipolar con episodio actual depresivo leve o moderado, acudiendo a nueva cita al mes, con refuerzo de medicación.

De esta situación de salud, sin duda, era consciente la Sra. Maribel , pues además de sus visitas a los distintos especialistas, en los distintos ingresos hospitalarios que constan en autos y en las distintas consultas médicas hay que entender que es ella la que facilita sus antecedentes personales

En conclusión cuando en diciembre de 2012 contesta a la declaración de salud, omite de manera expresa su tabaquismo, su tensión arterial alta y colesterol en tratamiento, no hace referencia al problema del aneurisma y su control médico ( enfermedad o alteración del sistema circulatorio..) y sobre todo a su depresión recurrente tratada desde hace años, con grave episodio en octubre de 2012 determinante además del diagnóstico de trastorno bipolar, que evidentemente era un problema crónico sujeto a medicación y a control médico periódico, que en la fecha del cuestionario estaba en un momento de crisis y de reajuste de medicación, que en el año 2013 mejoró, como es habitual en este tipo de enfermedades sujetas a picos y así se deduce de su historial, para determinar en un momento en el que en que su situación personal ( crisis matrimonial, en agosto de 2013, con el fin de la relación en octubre de 2013), y médica ( reiteración de los problemas circulatorios en el cerebro en setiembre y meses siguientes, con nueva intervención, aparición de nuevos síntomas, diagnóstico de lesión cerebral pendiente de biopsia con graves riesgos, como se deduce del consentimiento informado ( ( f. 245 y ss)), aunque en su historial no haya constancia de pensamientos de autolisis, sí de ideas esporádicas de muerte, con el agravante de que su abuelo materno padeció demencia a los 65 años y su madre a los 80 años, que con abuso de las pastillas que a su disposición tenía pusiera fin a su vida el día 6 de diciembre de 2013 (doc. nº 11 a 13 demanda) no existiendo dudas sobre ello, pues así lo concluye el Médico Forense en su autopsia preliminar que no consta modificara ante los resultados del examen de histopatología y del análisis químico-toxocológico emitidos por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Madrid, correspondiéndole la carga de la prueba en este punto a la parte actora.

En definitiva, como concluye el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 17 de febrero de 2016 en un supuesto similar al de autos:

' En este sentido, pese a que las preguntas fueron genéricas, sin referencia a ninguna patología o enfermedad en particular, es determinante -base fáctica sobre la que se sustenta la razón decisoria de la sentencia recurrida- que, desde como mínimo doce años antes de la firma de la primera póliza, el asegurado venía padeciendo una patología de depresión que condujo a la enfermedad (trastorno bipolar) causante de su invalidez, tratándose de antecedentes depresivos que, lejos de manifestarse de forma esporádica, como episodios aislados, dieron lugar a numerosas crisis que merecieron sucesivas actuaciones de los servicios de atención primaria y que precisaron tratamiento con medicación.

Y es igualmente determinante que, según la sentencia recurrida, en el informe del equipo de salud mental de Santa Fe emitido con fecha 10 de marzo de 2008 , se hiciera referencia a que estos antecedentes (cuadro depresivo) cursaron con sintomatología (trastorno afectivo que oscilaba entre la depresión y la euforia) muy similar o característica de la propia del trastorno bipolar.

-nada justificaba que respondiera negativamente a la pregunta de si había tenido o tenía alguna limitación psíquica o enfermedad crónica, y menos aún que también negara haber padecido en los cinco años anteriores alguna enfermedad que precisara tratamiento médico cuando resulta que el tratamiento psiquiátrico se inició a comienzos del año 2003, pocos meses antes de su adhesión a la póliza colectiva, pues al hacerlo estaba sustrayendo conscientemente, a sabiendas, del conocimiento de la aseguradora, datos relevantes sobre su estado de salud (patologías, diagnósticos, atenciones, pruebas médicas, tratamientos médicos) que conocía perfectamente, que además estaban directamente relacionados con las preguntas formuladas y, en fin, que indudablemente, por la naturaleza y coberturas de los seguros contratados, debía percibir como objetivamente influyentes para valorar el riesgo cubierto '. En igual sentido las sentencias de 18 de julio de 2012 y de 14 de febrero de 2014 , incidiendo esta última en la transcendencia de la ocultación en el cuestionario del tratamiento antidepresivo e ideas de muerte recurrentes, aunque no autolíticas, manifestadas con posterioridad, de lo que era consciente el asegurado omitiendo con ello un dato transcendental que habría provocado razonablemente el rechazo de la solicitud de seguro o cuando menos una elevación de la prima, posibilidad de la que se privó a la aseguradora demandada que por ello debe verse relevada del pago de la prestación pretendida por la parte actora.

Lo expuesto con las matizaciones realizadas en la presente resolución respecto de la de instancia, conlleva la desestimación del recurso de apelación y su confirmación, incluida la condena en costas en la instancia, pues la desestimación de la demanda implica la misma como consecuencia del principio del vencimiento objetivo a no ser que el caso presente serias dudas de hecho y de derecho que no se aprecian, pues la Jurisprudencia en la materia, como se deduce del fundamento de derecho precedente, está consolidada, y las de derecho son las propias de todo proceso sujetas al resultado probatorio que la parte habrá sopesado al decidir la interposición de la demanda y el riesgo de una eventual condena en costas ( art. 394 nº 2 LECn .).

QUINTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Atela Arana, en nombre y representación de Constantino , Claudio y Darío , contra la sentencia dictada el día 16 de marzo de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 1098/15 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 031717. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.