Sentencia CIVIL Nº 177/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 106/2018 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00177/2018
N10250CALLE GALO PONTE - 1-Tfno.: 976208041-976208043 Fax: 976208042
CFM N.I.G. 50297 42 1 2017 0010297
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000106 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000403 /2017
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A. (NGC BANCO S.A. Y CAIXA GALICIA)
Procurador: RAUL JIMENEZ ALFARO
Abogado:
Recurrido: Carina
Procurador: CESAR AYLLON ROMERA
Abogado:
R.106/18
SENTENCIA NÚMERO CIENTO SETENTA Y SIETE
Ilmos./a Señores/a:
Presidente:
D. Juan Ignacio Medrano Sánchez
Magistrados:
Dª María Jesús De Gracia Muñoz
D. Rafael Mª Carnicero Giménez de Azcárate
En la Ciudad de Zaragoza, a diecinueve de marzo de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/la Magistrados/a
del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 3 de octubre de 2017,
por el Juzgado de Primera Instancia número Diecisiete de Zaragoza , en autos de Juicio Ordinario, seguidos
con el número 403/17, de que dimana el presente Rollo de apelación número 106/18, en el que han sido
partes, apelante, la demandada ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., representada por el Procurador
D. Raul Jiménez Alfaro y, apelada, la demandante Dª Carina , representada por el Procurador D. Cesar Ayllón
Romera, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Mª Carnicero Giménez de Azcárate.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.


PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª. Instancia Número Diecisiete de Zaragoza, se dictó sentencia de fecha 3 de octubre de 2017 , cuya parte dispositiva dice: 'Fallo: Estimo en su integridad la demanda interpuesta por Carina frente a Abanca, S.A. y condeno a la demandada a que pague a la actora la suma de treinta y siete mil ochocientos sesenta y dos euros y treinta y nueve céntimos (37.862,39 euros), más el interés del 6% anual desde la fecha de los abonos, y con imposición de costas a la parte demandada.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos a este Tribunal, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para discusión y votación el día 23 de febrero de 2018, en que tuvo lugar.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos objeto de análisis del recurso -y de la litis- se hayan detallados en la sentencia de primera instancia, objeto de apelación, y los reflejamos a continuación: 1. La actora contrajo matrimonio con Silvio en fecha 7 de abril de 2006 bajo régimen consorcial aragonés.

2. En fecha 9 de mayo de 2007 Silvio compró en documento privado a la promotora Prodibur Inversiones, S.L. una vivienda en construcción en la localidad de Pedrola (Zaragoza) por un precio de 176.927 euros más IVA pagaderos en una cuenta abierta por la promotora en la entidad demandada de la siguiente forma: a) 17.692,70 euros más IVA a la firma de tal documento; b) 17.692,70 euros más IVA en quince recibos mensuales de 1.268,02 euros desde 2 de junio de 2007 hasta el día 2 de agosto de 2008; c) el resto, 141.541,59 euros a la entrega de llaves.

3. Para el pago de las cantidades relacionadas bajo las letras a) y b) anteriores, los cónyuges abrieron una cuenta en la demandada suscribieron contrato de préstamo con tal demandada, que fue refinanciado en 29 de octubre de 2009 en cuantía de 43.500 euros.

4. Los ingresos se produjeron en una cuenta que la promotora tenía en la demandada.

5. En fecha 18 de marzo de 2010 la actora y Silvio se divorcian según sentencia de divorcio de esa fecha.

6. Silvio promovió a finales de 2009 juicio declarativo ordinario frente a la promotora instando la resolución del contrato de compraventa y devolución de las cantidades abonadas, 37.862,39 euros. En fecha 4 de junio de 2010, el Juzgado de Primera Instancia nº 15, en autos nº 1483/09, dicta sentencia por la que resuelve el contrato y condena a la promotora a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, 37.862,39 euros, sentencia que es confirmada por la Audiencia Provincial en su sentencia de 4 de octubre de 2010.

7. La promotora condenada no ha satisfecha tal cantidad.

8. Por sentencia dictada en fecha 3 de febrero de 2014 el Juzgado de Primera Instancia nº 1, autos seguidos con el nº 309/2013, condena a la demandante y su ex - esposo al pago a la aquí demandada al pago de ciertas cantidades derivadas del préstamo 29 de octubre de 2009 la demandante y Silvio , cuyas cuotas habían resultado impagadas, sentencia que es confirmada por la de la Audiencia de Zaragoza, Sección V, de 14 de abril de 2015 .

Al amparo de tales hechos, sucintamente expuestos, la actora, alegando la responsabilidad de la demandada por incumplir la obligación legal de exigir a la promotora que suscribiera la garantía en forma de aval o seguro para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la vivienda, reclamará a la demandada la devolución de las cantidades pagadas con más el interés legal desde la fechas de sus pagos hasta la de su completo abono, todo ello bajo cobertura jurídica del artículo 1.2 de la Ley 57/1968 y en la redacción dada por Ley 20/2015.

La sentencia de primera instancia estimó la acción.



SEGUNDO .- El primer motivo del recurso reitera falta de legitimación activa de la actora. Manifiesta el recurrente que el Juzgador llega a la conclusión de que el matrimonio se regía por el régimen consorcial y que por lo tanto la vivienda que se pretendía adquirir y por tanto como consecuencia de la cual se abonaron las cantidades que se reclaman, era común, sin embargo ello no resulta acreditado. El que hubiera un préstamo entre la actora y su entonces marido en el que figuraban prestatarios no puede deducirse la legitimación. Al momento de presentación de la demanda que ha dado lugar a los presentes autos están divorciados.

El motivo debe ser estimado. Como refiere la STS 21/11/2017 , establece el artículo 10 LEC que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Esta sala, en sentencias núm. 989/2007, de 3 octubre , núm. 460/2012, de 13 julio , y 511/2015, de 22 septiembre , entre otras, ha afirmado que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que se añade que a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria. Así ocurre en aquellos casos en que se actúa para la aplicación de normas de derecho dispositivo (como podría suponer la petición de resolución contractual, que requiere la intervención de todos los que compraron conjuntamente) pero no cuando se pretende la declaración de nulidad, radical e insubsanable, de un contrato por incurrir en alguna prohibición legal ( artículo 6 CC ) o por su carácter de absolutamente simulado, supuesto en que cualquiera de los intervinientes por sí solo puede instar la declaración de nulidad como también lo puede hacer un tercero.

En nuestro caso en la demanda no se dice que se esté ejercitando la acción en beneficio de la extinguida comunidad, no nos consta que se ejercite la acción en beneficio de la extinta sociedad conyugal, el matrimonio se encuentra disuelto por divorcio, y no podemos tener por acreditada una posible devolución de cantidades que se liquide adecuadamente entre los antiguos consortes, pues no nos consta que don Silvio tenga conocimiento o haya prestado su aquiescencia a la presente acción. En el momento de la presentación de la demanda la actora y el que fuera su esposo se hayan divorciados, ignoramos si ha habido liquidación del posible consorcio y no se ha aportado convenio regulador ni la sentencia de divorcio. El presupuesto de la legitimación individual del comunero es que ejercite la acción en beneficio de la comunidad, y nada de ello se dice de esto en la demanda. Consideramos que existe una insuficiencia de legitimación activa para la acción entablada, y no podemos tener por probado lo que refiere la sentencia de primera instancia de 'sin perjuicio de que una posible devolución de cantidades se liquide adecuadamente entre los consortes'. Ignoramos si el Sr. Silvio se haya al corriente de la presente acción, pues nada se dice en la demanda ni se acredita.



TERCERO .- Por lo tanto, debe ser estimado el recurso de apelación, apreciando una insuficiencia de legitimación activa de la parte actora. La consecuencia de ello será una sentencia absolutoria que deja imprejuzgada la acción, que impide al tribunal analizar la existencia del derecho subjetivo material, al faltar el paso previo imprescindible -la legitimación de la actora- para acometer el enjuiciamiento, lo que no impedirá en su caso el hipotético ejercicio adecuado de la acción.



CUARTO .- Con relación a las costas de primera instancia, no se hace expresa imposición, por las dudas jurídicas que promueve la cuestión suscitada en torno a la insuficiencia de legitimación de la actora, artículo 394 LEC .

La estimación del recurso de apelación conlleva que no hagamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada, artículo 394 y 398 LEC , con devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, representada por el Procurador Sr. Jiménez Alfaro, contra la Sentencia 253/2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Zaragoza el catorce de noviembre de 2017 en el Procedimiento Ordinario 403/2017, revocamos la expresada resolución, y en su lugar, acordamos la desestimación de la demanda promovida por doña Carina contra ABANCA CORPORACION BANCARIA SA. Sin expresa imposición de las costas de primera instancia.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DIAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos./a Sres./a Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.