Sentencia CIVIL Nº 177/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1201/2017 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA SENTENCIA: 00177/2018
N10250DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052 N.I.G. 50297 42 1 2017 0001218
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001201 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000057 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: MARIA LUISA HUETO SAENZAbogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
IMPUGNANTE: PARQUE FOTOVOLTAICO SANTAMARIA 1 S.L., PARQUE FOTOVOLTAICO
SANTAMARIA 2 S.L. , PARQUE FOTOVOLTAICO SANTAMARIA 3 S.L.
Procurador: ANTONIO QUINTILLA LAZAROAbogado: ROBERTO GRACIA ESTEVEZ
SENTENCIA Nº 177/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
MAGISTRADOS
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
Dª CAROLINA MARQUET MARCO
En Zaragoza, a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho.
En Nombre de S.M. El Rey
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 57/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 1201/2017, en los que
aparece como parte apelante-demandada, BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora de los
tribunales, Sra. MARIA LUISA HUETO SAENZ, asistido por el Abogado D. MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN;
y como parte IMPUGNANTE-demandante PARQUE FOTOVOLTAICO SANTAMARIA 1 S.L., PARQUE
FOTOVOLTAICO SANTAMARIA 2 S.L., PARQUE FOTOVOLTAICO SANTAMARIA 3 S.L., representados por
el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO QUINTILLA LAZARO, asistidos por el Abogado D. ROBERTO
GRACIA ESTEVEZ; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida de fecha 11 septiembre 2017 cuya parte dispositiva dice: 'Que estimo la demanda presentada por D. Antonio Quintilla Lázaro, Procurador de los Tribunales, actuando en representación de 'Parque Fotovoltaico Santamaría 1 S.L.', 'Parque Fotovoltaico Santamaría 2 S.L.' y 'Parque Fotovoltaico Santamaría 3 S.L.' frente a 'Banco Santander SA' y en su virtud se declara la existencia de incumplimiento contractual grave por parte de Banco Santander Central Hispano S.A en la suscripción por las demandantes de los Contratos Marco de Operaciones Financieras (CMOF), Permuta Financiera, Intercambio de Tipos de Interés y confirmaciones posteriores. Consecuencia de lo anterior se condena a la demandada a indemnizar a las demandantes en una cantidad total de 154.626,86 € mas el interés legal de la que corresponden: A Parque Fotovoltaico Santamaría 1 S.L. 50.046,31 € mas el interés legal; a Parque Fotovoltaico Santamaría 2 S.L. 50.046,31 € mas el interés legal y a Parque Fotovoltaico Santamaría 3 S.L. 54.534,24 € mas el interés legal. Al importe anterior se añadirán los resultados negativos que se puedan producir en los swap (deduciendo los rendimientos positivos en el periodo en que existieron) y con el interés legal hasta el momento de su fecha de vencimiento y en los no integrados en la liquidación practicada por la parte actora al tiempo de la interposición de la demanda Procede la condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demanda y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al nº de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 16 de febrero de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y I.- PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION
PRIMERO.- Las sociedades mercantiles 'Parque Fotovoltáico Santa María 1, S.L.' y respectivamente '2, S.L.' y '3, S.L.' presentan demanda frente a Banco de Santander, mediante la cual solicitan con carácter principal la declaración de nulidad de los contratos Marco de Operaciones Financieras (CMOF) y de las operaciones o confirmaciones posteriores concretadas en 'Permutas Financieras de intercambio de intereses' (swap de intereses), que se suscribieron de forma prácticamente coetánea a tres préstamos que el mismo banco suscribió con dichas sociedades. Consecuentemente, solicitan la nulidad de las liquidaciones producidas y de las que pudieran producirse en concepto de cancelación de los contratos; la devolución recíproca de las cantidades percibidas o que pudieran percibirse en el futuro en su aplicación, con las pertinentes compensaciones y devolución, por fin, de la diferencia debida a los demandantes.

Subsidiariamente, la declaración de incumplimiento contractual grave por parte del Banco y la consiguiente obligación de indemnizar.



SEGUNDO.- La demandada fue declarada en rebeldía, no accediendo ni a la Audiencia Previa ni al acto del juicio.



TERCERO.- La sentencia de primera instancia consideró de oficio que la acción de nulidad había caducado. Pero sí estimó la pretensión indemnizatoria, en la cantidad solicitada por la parte actora.



CUARTO.- La demandada sí reaccionó frente a dicha sentencia, recurriéndola en apelación. Su recurso consiste en que, no habiéndose declarado nulas las operaciones precedentes, la estimación de la pretensión de incumplimiento contractual resulta contraria a la doctrina del Tribunal Supremo. No ha existido incumplimiento contractual, sino -en su caso- en la esfera pre-contractual. Y como no ha existido contrato de asesoramiento, dicho incumplimiento no sería aplicable. No resulta posible en estos supuestos acudir a la resolución contractual.



QUINTO.- A la vista de esto, la parte actora ratifica su postura. Entiende que sí hubo asesoramiento y, por ende, infracción en fase precontractual, por lo que resultaría aplicable la petición indemnizatoria. Pero impugna la sentencia al considerar que sí debe de estimarse la acción de nulidad por vicio en el consentimiento .

II.- CADUCIDAD.-

SEXTO.- Por razones de orden lógico-procesal resolveremos esta cuestión en primer lugar.

En lo que atañe a la caducidad de la acción de nulidad de contratos complejos, la doctrina jurisprudencial ha ido matizando y afirmando su postura en atención, precisamente, a la dificultad que esas relaciones ofrecen.

Así, la S.T.S., Sala 1ª de Pleno, 769/14, de 12-1-2015 subrayaba respecto al art. 1301 C.civil que los cuatro años para ejercitar la acción de caducidad comienzan a contar desde la consumación del contrato, que no es, por tanto, el momento de la perfección. Más aún, distingue entre contratos de tracto único y de tracto sucesivo; de tal manera que en estos no empieza a correr el plazo de caducidad de la acción sino hasta que las liquidaciones parciales se hayan satisfecho por completo. Se exige con ello, dice la sentencia, que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato. Acude al art. 3 C.c . para fundamentar la dificultad y complejidad de los negocios jurídicos en relación con los que se pactaban a finales del siglo XIX, cuando se aprobó el Código Civil.

Si bien, apuntaba la citada S.T.S. de 12-1-2015 , que en relaciones contractuales complejas ' La consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

SEPTIMO.- Y esto es lo que en asuntos sustancialmente iguales resolvió este mismo tribunal en su reciente sentencia 261/2017, de 15 de mayo . Y que, no sólo por razones de precedente sino por coherencia con tal criterio, procede mantener.

OCTAVO.- Es cierto que la propia Sala Primera ha ido concretando. El concepto de consumación se entiende, dice la S.T.S. 436/17, 12 de julio , citando a la 371/17, 9 de junio , ' cuando el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. Lo que identifica con la suspensión de las liquidaciones, la aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En particular, en casos de permuta financiera ha identificado ese momento con la percepción por el cliente de la primera liquidación negativa ( S.T.S. 135/17, 3-3 ).

NOVENO.- Ahora bien, el propio Alto Tribunal hace caer en la cuenta de que, aunque la caducidad es apreciable de oficio, existen otros principios de no menor rango procesal y con carácter de garantía constitucional fundamental ( art 24-1 C.E .), cuales son las de contradicción y defensa, en relación con el de preclusión.

Bien que las sentencias que declinan entrar de oficio en la posible caducidad parecen estar refiriéndose al recurso de casación (Ss. T.S. 132/2017, de 27 de febrero y 350/2017, de 1 de junio). Sin embargo marcan una línea interpretativa.

Es decir, en el caso que nos ocupa al no haber existido contradicción por la parte demandada, no ha existido posibilidad de contradecir las realidades del momento concreto en que las sociedades demandantes hubieran podido ser conscientes de lo que suponía el contrato de permuta financiera en su traducción económica real. Pues - con acierto o sin él- la actora, como apelada e impugnante dice que no existieron liquidaciones negativas.

DECIMO.- En todo caso, este tribunal ratifica el criterio seguido en su precedente sentencia. Criterio que -ante las dudas que la propia jurisprudencia venía planteando- ha sido resuelto definitivamente en el sentido recogido por esta Sección 5ª, en la reciente S.T.S. 89/2018, de 19 de febrero . Lo que supone la estimación de la impugnación de la sentencia de primera instancia.

III.- NULIDAD O INDEMNIZACION.- UNDECIMO.- En todo caso, procederemos a analizar la postura jurídica de la parte demandada.

El recurso de la demandada insta su absolución, no tanto por defender la inexistencia de vicio en el consentimiento de un producto objetivamente complejo, que ni siquiera se ha molestado en oponer y acreditar mediante la pertinente prueba, sino por la inadmisibilidad de la acción de indemnización.

Confunde la apelante la indemnización con la resolución.

Lo que el Tribunal Supremo ha reiterado es que las consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento, como régimen de la ineficacia contractual, se puede traducir en la acción de anulabilidad o en la de daños y perjuicios , no en la resolutoria del contrato. El incumplimiento del deber de información ' constituye título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos'.

Así lo recoge la S.T.S. 491/2017, de 13 de septiembre .

Sentencia que cita como precedentes las Ss. T.S. 677/16, 16-11, 397/15, 13-7, 398/15, 10-7 y la 754/2014, de 30 de diciembre , que es -precisamente- en la que se apoya la parte demandante para instar su acción indemnizatoria, ex Art. 1101 C.civil , por defectuosa información precontractual.

Por lo que procede desestimar el recurso de apelación.

IV.- EFECTOS.- DUODECIMO.- Sí considera esta Sala preciso realizar algunas matizaciones.

Primero, compartir los razonamientos de la sentencia apelada respecto a los principios que han dado lugar a la estimación de la demanda.

Así, se trata de un producto complejo que precisa de una información activa, no de mera disponibilidad; con una legislación específica (sea la Directiva MIFID, sea el R.D. 629/93, de 3 de mayo) de protección del cliente minorista, no profesional o experto; que el empresario por tal no tiene la condición de experto en materia bancaria y financiera; que las menciones predispuestas no salvan la ausencia de información; que dicha ausencia hace presumir el vicio en el consentimiento; teniendo especial relevancia al respecto la información sobre el coste de cancelación.

Todos estos requisitos se dan y constituyen la base para la estimación tanto de la acción de nulidad como la indemnizatoria.

En este sentido, Ss. T.S. 669/2015, 25-11, 428/17, 7-7, 302/17, 17-5, 491/15, 15-9, 271/17, 5-5, 428/17, 7-7, 369/17, 8-6, 354/17, 2-6 y 692/17, 20-12.

DECIMO

TERCERO.- Mención especial ha de merecer el concepto de asesoramiento , al que la apelante hace concreta referencia.

Para que exista asesoramiento no es preciso que haya un contrato expreso en tal sentido.

Así lo ha recogido esta Sección Quinta en su Sentencia 266/2015, de 17 de junio .

'Así respecto al asesoramiento , no es preciso que exista un contrato expreso a tal efecto entre banco y cliente. La citada S.T.S. 840/13, de 20-1-2014 , recogiendo la doctrina emanada T.J.U.E. (S. 30-5-2013, caso Genil 48 S.L.) señala que la existencia de asesoramiento depende de la forma en que el producto es ofrecido al cliente o posible cliente. Valoración que ha de hacerse con los criterios del art 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art 4.4. Directiva 2004/93/CE .

Este último se refiere a la 'prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión'.

Por tanto, concluye, 'tendrá la consideración de asesoramiento la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales....'.

Lo que obliga a suministrar al cliente: -una información comprensible y adecuada sobre el producto; -advertencia sobre los concretos riesgos que asumía: y -cerciorarse de que era capaz de comprender estos riesgos y de que a la vista de la situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía.' En este sentido, Ss. T.S. 387/14, 8-7 y 677/16, 16-11 V.- CONCLUSION.- DECIMO

CUARTO.- por todo lo expuesto, procede desestimar el Recurso de apelación de la demandada, confirmar la estimación de la demanda. Con las pertinentes condenas en costas tanto de la primera instancia como de dicho recurso a la parte demandada y apelante.

Y, respecto a la impugnación de la sentencia, estimarla.

DECIMO

QUINTO.- En materia de costas se aplicará el principio del vencimiento ( arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando la impugnación de la sentencia interpuesta por la legal representación de 'Parque Fotovoltáico Santamaría 1, S.L.', 'Parque Fotovoltáico Santamaría 2, S.L. y 'Parque Fotovoltáico Santamaría 3, S.L.' y desestimando el interpuesto por la legal representación del Banco Santander, debemos revocar parcialmente la sentencia apelada. Declarando la nulidad de los Contratos marco y operaciones de 'Permuta Financiera' objeto de este pleito. Confirmando la sentencia en lo demás. Con condena en costas a la parte demandada. Sin condena respecto a la impugnación y con condena en costas respecto al recurso desestimado. Devuélvase el depósito en el primer caso y dese el destino legal en el segundo.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en el BANCO SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse los autos al juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.