Sentencia CIVIL Nº 177/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 128/2019 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00177/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33044 42 1 2018 0008741
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000128 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.9 de OVIEDO
Procedimiento de origen: OMM OPOSICION MEDIDAS EN PROTECCION MENORES
0000483 /2018
Recurrente: Magdalena
Procurador: MARIA DOLORES LOPEZ ALBERDI
Abogado: MONICA CAPIN PRIETO
Recurrido: ADMINISTRACION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, MINISTERIO FISCAL
Procurador: FERNANDO LOPEZ CASTRO,
Abogado: , ANTONIA FUENTES MORENO
RECURSO DE APELACION (LECN) 128/19
En OVIEDO, a diecisiete de Mayo de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº177/19
En el Rollo de apelación núm. 128/19 , dimanante de los autos de juicio civil Oposición Medidas
en protección Menores, que con el número 483/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9
de Oviedo, siendo apelante DOÑA Magdalena , demandante en primera instancia, representada por la
Procuradora DOÑA MARIA DOLORES LOPEZ ALBERDI y asistida por la Letrada DOÑA MONICA CAPIN
PRIETO; y como parte apelada ADMINISTRACION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, demandada en
primera instancia, representada por el Procurador DON FERNANDO LOPEZ CASTRO y asistida por la Letrada
DOÑA ANTONIA FUENTES MORENO; EL MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia; ha
sido Ponente la Ilma. Sra. Presidenta, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 14 de Enero de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por Dª María Dolores López Alberdi en representación de Dª Magdalena frente a CONSEJERÍA DE SERVICIOS Y DERECHOS SOCIALES DEL PRINCIPADO por los motivos expuestos en la fundamentación.

No procede hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante en fecha 26 de Marzo de 2019 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente: ' Primero.- Es sabido que el derecho a la práctica de prueba, es de configuración legal, exigiendo que en cada caso la proposición respete el tiempo y forma previsto en las leyes aplicables a cada procedimiento o instancia, resultando de la regulación establecida en el art.460 de la L.E.Civil , que su práctica en esta segunda instancia, precisamente por el carácter esencialmente revisor que el recurso de apelación tiene de lo decidido en la primera instancia ( art. 456 de la L.E.Civil ), es excepcional, de modo que solo procederá en aquellos supuestos tasados regulados en el mismo, estando en todo caso su admisión supeditada a que la propuesta además de subsumible en alguno de sus apartados sea decisiva en términos de defensa, a lo que es lo mismo útil y pertinente, (por todas, SSTC 66/2007, de 27 de marzo, FJ 5 ; 71/2008, de 23 de junio , FJ 5), ya que este derecho no tiene carácter absoluto, lo que supone que no faculta el mismo a las partes para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, declaración de pertinencia que es facultad que corresponde al órgano judicial, ateniendo a su utilidad en orden al esclarecimiento de los hechos controvertidos, como así lo establece el art. 286 de la L.E.Civil , y lo ha venido declarando reiterada jurisprudencia del TC contenida entre otras en sus sentencias de 6 de junio de 2011 y 4 de junio de 2007 , ambas con amplia cita de precedentes.

Partiendo de tales premisas, y aun tomando en consideración que por la materia de orden público de este procedimiento, las mismas han de ser matizadas en el sentido de proceder la admisión de todas aquellas que sean relevantes para la decisión de la medida de protección de la menor objeto de este procedimiento, ha de concluirse que en este caso no se estima procedente la elaboración del informe psicosocial, cuya práctica es la única que se solicita en forma subsidiaria al motivo principal de impugnación articulada en el recurso de apelación de la madre.

No es necesaria la citada prueba porque en relación a la aptitud y actitud del padre y familia paterna extensa existen en autos varios informes técnicos de profesionales, además de datos de seguimiento sobre sus circunstancias psico- socio- familiares, que la hacen innecesaria y respecto a la recurrente, porque también existe informe psicológico actual que hacen innecesaria la práctica de prueba de tal naturaleza, y en cuanto a la situación socio familiar y económica, es evidente que la prueba de los datos relativos a donde reside, en que régimen, las circunstancias de su actual domicilio para determinar si estas son o no adecuadas para el cuidado de la niña, y cuál es su situación laboral y económica, esto es si tiene o no trabajo e ingresos que le permitan hacer frente a las necesidades propias y de la menor, y por ello para para asumir las responsabilidades parentales respecto a la misma, son pruebas de las que la madre tiene plena disponibilidad y por ello que pudo y debió proponer en el acto de la vista, al igual que la declaración del padre y de su familia extensa.

En definitiva la citada prueba nada relevante puede aportar sobre lo que ya existe en autos para la resolución del objeto de debate, lo que unido al considerable retraso que su práctica supone en los procedimientos en que su práctica se reputa necesaria, justifica su denegación.

Segundo.- En aplicación del apartado 2 del artículo 464 de la L.E.C ., no se considera necesario la celebración de vista.

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: 1.- Denegar el recibimiento del pleito a prueba, para practicar la propuesta por la parte apelante.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15.05.2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la oposición de la madre biológica a la Resolución de la Consejería de Derechos y Servicios Sociales de 17 de octubre de 2016, por la que se declaró el desamparo de su hija menor Dolores, en la actualidad de dos años de edad, asumiendo su tutela y suspendiendo en la misma a sus padres en el ejercicio de las funciones inherentes a la patria potestad; de la también Resolución de tal Consejería de fecha 13 de noviembre de 2017, por la que se acordó el inicio de expediente de adopción de la misma y, finalmente, de la Resolución de fecha 29 de mayo de 2018, por la que cesa el acogimiento residencial de la niña y delega su guarda con fines de adopción en las personas asignadas para ello por la Administración, cerrando toda relación con la familia de origen.

La pretensión de la impugnante frente a todas ellas se fundaba en invocar que, ni en el momento en que se adoptaron estaban justificadas, ni pueden en este momento mantenerse al haber cambiado las circunstancia tenidas en consideración en cada una de ellas, de ahí que postule se dejen sin efecto y se acuerde la entrega de la menor a sus padres, en este caso a la recurrente.

La razón de ser de la desestimación estriba en haber reputado la Juzgadora de Primera Instancia, tras el pormenorizado análisis y valoración de los distintos informes psicosociales obrantes en autos, que la situación de desamparo concurría en el momento en que se adoptó dada la actitud de despreocupación de la recurrente y su padre, respecto a las necesidades de su hija, despreocupación que se mantuvo y justificó las resoluciones ulteriores y que no puede reputarse superada en la actualidad para justificar, como se pretende, la incorporación a su familia de origen, que no retorno, pues la menor desde su nacimiento no ha tenido convivencia alguna con sus progenitores o familia biológica extensa ni contacto alguno con su madre, la hoy recurrente, a la que no conoce.

Recurre tal pronunciamiento la actora, único de los progenitores que impugnó las citadas Resoluciones, centrando la oposición a las mismas en el escrito de interposición de este recurso, en un único motivo, no otro que denunciar la existencia de indefensión que se habría generado a la Letrada que la asistió en el acto de la vista, debido al hecho de que por la incapacidad temporal de la que había formalizado la oposición y redactado la demanda tras la recepción del expediente, hubo de designarse a una nueva cuando solo restaban 12 días para su celebración, lo que, se invoca, le impidió preparar adecuadamente la defensa, incluida la prueba que había de ser practicada, que se afirma habría desvirtuado la convicción de la Juzgadora de ausencia de plan teórico de vida y ayuda e implicación del padre y familia extensa del mismo para el ejercicio de la patria potestad cuyo reintegro se pretende.

También se invoca que esa indefensión se ha visto agravada con el rechazo de la práctica del informe psicosocial, que se reitera en esta alzada, en cuanto estima que esa prueba es imprescindible para esclarecer si la recurrente es capaz de ejercer la patria potestad de su hija. A este último motivo y solicitud de su práctica, ya ha dado cumplida respuesta esta Sala en el auto dictado en el rollo de Sala, transcrito en los antecedentes de esta resolución.



SEGUNDO.- Sentado cuanto antecede, el recurso y con ello la presente impugnación se rechaza.

Ello es así porque no puede estimarse que los 12 días que restaban para el juicio desde el nombramiento de la otra Letrada, no fueran suficientes para preparar la defensa, incluida la prueba que acreditara cumplidamente el cambio de circunstancias que se invocaba existente, toda vez que la demanda ya estaba formalizada, claras las líneas en que se articulaba la defensa en la misma y tenía a su disposición la nueva Letrada el expediente administrativo para desvirtuar cualquiera de las imputaciones que fundaban las resoluciones objeto de impugnación.

No solo eso, en relación a la madre, única que impugnó tales Resoluciones, no revestía el citado expediente especial complejidad ni extensión, teniendo en cuenta que es un hecho indiscutido que desde el nacimiento prematuro de la menor, tras un embarazo sin seguimiento y con riesgo de síndrome de abstinencia, se acuerda por la Administración, la guarda provisional de la recién nacida para valorar la situación familiar, que concluyo primero con la declaración de desamparo a la que siguieron después las concretas medidas de protección objeto de impugnación.

Lo que resulta del citado expediente es que desde la inicial guarda, la madre no volvió a ver a su hija, con la que no ha tenido hasta la fecha contacto alguno, al margen el telefónico a partir de febrero de 2018, pese a que inicialmente le fueron reconocidas visitas diarias, ausencia de toda relación que pretende justificarse primero, por encontrarse en situación de busca y captura al tener pendientes de cumplimiento penas privativas de libertad y, después, por encontrase internada en Centro penitenciario para su cumplimiento hasta el mes de noviembre del año 2018.

El expediente en lo referido a la situación e la recurrente no es por ello en absoluto extenso en cuanto se limita a recoger la evolución de la niña en el centro de protección en que estaba ingresada, y la imposibilidad del padre y familia paterna para hacerse cargo de la misma.

Se desconoce en este momento, pues nada se alega en el recurso ni se acreditó en la primera instancia, pese a la disponibilidad para ello que tenía la recurrente, cuál es su situación personal, familiar, social y económica, de modo que lo único cierto es que psicológicamente no tiene problema alguno que pueda incidir negativamente en su aptitud para asumir las funciones inherentes a la patria potestad, asi como el hecho de que en la actualidad está en libertad, al haber liquidado la pena de prisión que tenía pendiente, pero ambas circunstancias, no son por si solas suficientes para dejar sin efecto la declaración de desamparo y el resto de las medidas de protección subsiguientes a la misma objeto de impugnación. Esto último es asi porque no basta el solo el deseo y la voluntad de cambio, sino que es necesario dado el interés prevalente y superior de la niña en la adopción de medias que le afectan, sobre el que pueda ostentar la recurrente, que con el reintegro de la patria potestad a la madre que ésta postula esté garantizado ese interés superior.

En efecto, la vigente Ley de Protección Jurídica del Menor, tras la reforma operada en la misma por la LO 8/2015 de 22 de julio, establece cuales son los criterios a que ha de atenderse a la hora de valorar en cada caso cuál es ese interés superior de los niños, y entre otros, recogidos en el art. 2 apartado 2., se refiere a la toma en consideración del derecho que ostentan los niños a su desarrollo integral y según el apartado a ) del mismo a 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas', algo que en este caso nunca ha llevado a cabo la recurrente en relación a su hija y que no está acreditado pueda garantizar en un futuro, pues la historia en relación con la misma no es otra desde el nacimiento de su hija que la de abandono debido a los problemas a que tenía la madre recurrente con la justicia y penitenciarios pendientes de cumplimiento.

No solo eso sino que el mismo precepto, en principio que reitera el art. 19 bis de la citada ley orgánica, ya establece que ' Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia '.

Ese principio de prevalencia del interés del menor al de reinserción en la propia familia, ya había sido fijado con anterioridad a la reforma llevada a cabo en la Ley orgánica de protección jurídica de la infancia por la Ley Orgánica 8/ 2015 de 22 de junio, por reiterada jurisprudencia del TS a partir de su conocida sentencia de fecha 31 de julio de 2009 reiterada en otras posteriores. En la misma si bien se declara ' procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC 1, contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad ', posibilitando así una nueva valoración en este procedimiento de si efectivamente ha existido un cambio en la situación que dio lugar a la declaración de desamparo del menor y asunción de su tutela por parte de la Entidad pública, también recuerda la prevalencia en todo caso del interés del menor sobre el de los padres biológicos a su reinserción en la familia de origen, razonando en su fundamento que ' se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto ('se buscará siempre'), mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo ('se procurará') ', lo que le lleva en su parte dispositiva a establecer como doctrina a seguir en estos procedimientos de protección de la infancia que ' Para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico' .

Pues bien en este caso, dado que la recurrente en su recurso en ningún momento cuestiona la veracidad de los hechos que se le atribuyeron como sustento factico de las sucesivas medidas de protección adoptadas en este caso por la Administración objeto de impugnación, es claro que ha de partirse de tales antecedentes y situación actual pormenorizadamente recogido en la recurrida, que por si solos evidencian que, cuando se produjo la declaración de desamparo y ulteriores medidas de protección objeto de impugnación, la recurrente había vulnerado en forma clara y efectiva, en relación a su hija, todas las obligaciones que le impone el art.

154 del CCivil, provocando la inicial declaración de desamparo, situación de abandono que se mantuvo con posterioridad justificando el resto de las adoptadas, y que no consta superada en la actualidad, en cuanto no existe prueba alguna que ponga de manifiesto que en este momento la recurrente pueda hacerse cargo del cuidado y educación de su hija, en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo y puedan garantizar el prevalente derecho de la misma a la estabilidad socio familiar, que tampoco consta puede ser garantizado ni por el padre ni por su familia paterna extensa. Este último, ni siquiera se ha opuesto a estas medidas de protección, consciente de sus limitaciones para asumir las funciones inherentes a la patria potestad respecto de su hija, en extremo que resulta ratificado por la prueba obrante en el expediente, a que hace referencia detallada la recurrida.

Siendo ello así es claro que, ante la ausencia de una alternativa en el entorno de la familia extensa de la niña, que elimine la clara situación de riesgo de desamparo en que se encontraría nuevamente de reintegrarla a su familia biológica, la necesidad y derecho de la misma, tras los casi dos años de institucionalización pasados en un centro de protección, a la integración en un núcleo familiar estable e idóneo que es necesario para el desarrollo integral de su personalidad, hace imprescindible en este caso las alternativas de protección acordadas por la Administración en las resoluciones objeto de impugnación además del desamparo, referidas al inicio de procedimiento de adopción y guarda pre adoptiva establecida con tal finalidad.

En definitiva, en estos autos no se ha acreditado una superación y evolución positiva, hacia la normalización, de la problemática personal y socio familiar que provocó justificadamente la declaración de desamparo de su hija, ni por ello que la recurrente, se encuentre en condiciones de asumir ex novo, pues nunca antes tuvo contacto con su hija, su patria potestad y , si a ello se une la circunstancia de que está probado que el cambio en la situación actual de la niña, en proceso de integración satisfactoria, desde hace casi un año, en la familia acogedora a la que se opone el recurrente, perjudicaría seriamente a la misma, la conclusión no puede ser otra que la desestimatoria del recurso y la confirmación del pronunciamiento desestimatorio de la oposición a tales mediadas instada por la recurrente, que contiene la sentencia de primera instancia. No en vano la propia Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, ya establece en su art. 2 apartado 3 , que esos criterios a tomar en cuenta a la hora de valorar cual es el interés del menor recogidos en el aparado 2 a que ya se hizo referencia, han de ser ponderados teniendo en cuenta entre otros los siguientes elementos generales: c) 'El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'. Y, d) 'La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro'.



TERCERO.- Las razones precedentes, unidas a las consignadas en la sentencia recurrida, que se asumen íntegramente y dan aquí por reproducidas en aras a la brevedad, determinan la desestimación del recurso, bien que teniendo en cuenta la naturaleza de orden público sometida a la consideración de la Sala, al afectar a los derechos de un menor de edad, no procede pese a ello hacer expresa imposición de costas.

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

LA SALA ACUERDA: 1.- Denegar el recibimiento del pleito a prueba, para practicar la propuesta por la parte apelante.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15.05.2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la oposición de la madre biológica a la Resolución de la Consejería de Derechos y Servicios Sociales de 17 de octubre de 2016, por la que se declaró el desamparo de su hija menor Dolores, en la actualidad de dos años de edad, asumiendo su tutela y suspendiendo en la misma a sus padres en el ejercicio de las funciones inherentes a la patria potestad; de la también Resolución de tal Consejería de fecha 13 de noviembre de 2017, por la que se acordó el inicio de expediente de adopción de la misma y, finalmente, de la Resolución de fecha 29 de mayo de 2018, por la que cesa el acogimiento residencial de la niña y delega su guarda con fines de adopción en las personas asignadas para ello por la Administración, cerrando toda relación con la familia de origen.

La pretensión de la impugnante frente a todas ellas se fundaba en invocar que, ni en el momento en que se adoptaron estaban justificadas, ni pueden en este momento mantenerse al haber cambiado las circunstancia tenidas en consideración en cada una de ellas, de ahí que postule se dejen sin efecto y se acuerde la entrega de la menor a sus padres, en este caso a la recurrente.

La razón de ser de la desestimación estriba en haber reputado la Juzgadora de Primera Instancia, tras el pormenorizado análisis y valoración de los distintos informes psicosociales obrantes en autos, que la situación de desamparo concurría en el momento en que se adoptó dada la actitud de despreocupación de la recurrente y su padre, respecto a las necesidades de su hija, despreocupación que se mantuvo y justificó las resoluciones ulteriores y que no puede reputarse superada en la actualidad para justificar, como se pretende, la incorporación a su familia de origen, que no retorno, pues la menor desde su nacimiento no ha tenido convivencia alguna con sus progenitores o familia biológica extensa ni contacto alguno con su madre, la hoy recurrente, a la que no conoce.

Recurre tal pronunciamiento la actora, único de los progenitores que impugnó las citadas Resoluciones, centrando la oposición a las mismas en el escrito de interposición de este recurso, en un único motivo, no otro que denunciar la existencia de indefensión que se habría generado a la Letrada que la asistió en el acto de la vista, debido al hecho de que por la incapacidad temporal de la que había formalizado la oposición y redactado la demanda tras la recepción del expediente, hubo de designarse a una nueva cuando solo restaban 12 días para su celebración, lo que, se invoca, le impidió preparar adecuadamente la defensa, incluida la prueba que había de ser practicada, que se afirma habría desvirtuado la convicción de la Juzgadora de ausencia de plan teórico de vida y ayuda e implicación del padre y familia extensa del mismo para el ejercicio de la patria potestad cuyo reintegro se pretende.

También se invoca que esa indefensión se ha visto agravada con el rechazo de la práctica del informe psicosocial, que se reitera en esta alzada, en cuanto estima que esa prueba es imprescindible para esclarecer si la recurrente es capaz de ejercer la patria potestad de su hija. A este último motivo y solicitud de su práctica, ya ha dado cumplida respuesta esta Sala en el auto dictado en el rollo de Sala, transcrito en los antecedentes de esta resolución.



SEGUNDO.- Sentado cuanto antecede, el recurso y con ello la presente impugnación se rechaza.

Ello es así porque no puede estimarse que los 12 días que restaban para el juicio desde el nombramiento de la otra Letrada, no fueran suficientes para preparar la defensa, incluida la prueba que acreditara cumplidamente el cambio de circunstancias que se invocaba existente, toda vez que la demanda ya estaba formalizada, claras las líneas en que se articulaba la defensa en la misma y tenía a su disposición la nueva Letrada el expediente administrativo para desvirtuar cualquiera de las imputaciones que fundaban las resoluciones objeto de impugnación.

No solo eso, en relación a la madre, única que impugnó tales Resoluciones, no revestía el citado expediente especial complejidad ni extensión, teniendo en cuenta que es un hecho indiscutido que desde el nacimiento prematuro de la menor, tras un embarazo sin seguimiento y con riesgo de síndrome de abstinencia, se acuerda por la Administración, la guarda provisional de la recién nacida para valorar la situación familiar, que concluyo primero con la declaración de desamparo a la que siguieron después las concretas medidas de protección objeto de impugnación.

Lo que resulta del citado expediente es que desde la inicial guarda, la madre no volvió a ver a su hija, con la que no ha tenido hasta la fecha contacto alguno, al margen el telefónico a partir de febrero de 2018, pese a que inicialmente le fueron reconocidas visitas diarias, ausencia de toda relación que pretende justificarse primero, por encontrarse en situación de busca y captura al tener pendientes de cumplimiento penas privativas de libertad y, después, por encontrase internada en Centro penitenciario para su cumplimiento hasta el mes de noviembre del año 2018.

El expediente en lo referido a la situación e la recurrente no es por ello en absoluto extenso en cuanto se limita a recoger la evolución de la niña en el centro de protección en que estaba ingresada, y la imposibilidad del padre y familia paterna para hacerse cargo de la misma.

Se desconoce en este momento, pues nada se alega en el recurso ni se acreditó en la primera instancia, pese a la disponibilidad para ello que tenía la recurrente, cuál es su situación personal, familiar, social y económica, de modo que lo único cierto es que psicológicamente no tiene problema alguno que pueda incidir negativamente en su aptitud para asumir las funciones inherentes a la patria potestad, asi como el hecho de que en la actualidad está en libertad, al haber liquidado la pena de prisión que tenía pendiente, pero ambas circunstancias, no son por si solas suficientes para dejar sin efecto la declaración de desamparo y el resto de las medidas de protección subsiguientes a la misma objeto de impugnación. Esto último es asi porque no basta el solo el deseo y la voluntad de cambio, sino que es necesario dado el interés prevalente y superior de la niña en la adopción de medias que le afectan, sobre el que pueda ostentar la recurrente, que con el reintegro de la patria potestad a la madre que ésta postula esté garantizado ese interés superior.

En efecto, la vigente Ley de Protección Jurídica del Menor, tras la reforma operada en la misma por la LO 8/2015 de 22 de julio, establece cuales son los criterios a que ha de atenderse a la hora de valorar en cada caso cuál es ese interés superior de los niños, y entre otros, recogidos en el art. 2 apartado 2., se refiere a la toma en consideración del derecho que ostentan los niños a su desarrollo integral y según el apartado a ) del mismo a 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas', algo que en este caso nunca ha llevado a cabo la recurrente en relación a su hija y que no está acreditado pueda garantizar en un futuro, pues la historia en relación con la misma no es otra desde el nacimiento de su hija que la de abandono debido a los problemas a que tenía la madre recurrente con la justicia y penitenciarios pendientes de cumplimiento.

No solo eso sino que el mismo precepto, en principio que reitera el art. 19 bis de la citada ley orgánica, ya establece que ' Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia '.

Ese principio de prevalencia del interés del menor al de reinserción en la propia familia, ya había sido fijado con anterioridad a la reforma llevada a cabo en la Ley orgánica de protección jurídica de la infancia por la Ley Orgánica 8/ 2015 de 22 de junio, por reiterada jurisprudencia del TS a partir de su conocida sentencia de fecha 31 de julio de 2009 reiterada en otras posteriores. En la misma si bien se declara ' procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC 1, contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad ', posibilitando así una nueva valoración en este procedimiento de si efectivamente ha existido un cambio en la situación que dio lugar a la declaración de desamparo del menor y asunción de su tutela por parte de la Entidad pública, también recuerda la prevalencia en todo caso del interés del menor sobre el de los padres biológicos a su reinserción en la familia de origen, razonando en su fundamento que ' se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto ('se buscará siempre'), mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo ('se procurará') ', lo que le lleva en su parte dispositiva a establecer como doctrina a seguir en estos procedimientos de protección de la infancia que ' Para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico' .

Pues bien en este caso, dado que la recurrente en su recurso en ningún momento cuestiona la veracidad de los hechos que se le atribuyeron como sustento factico de las sucesivas medidas de protección adoptadas en este caso por la Administración objeto de impugnación, es claro que ha de partirse de tales antecedentes y situación actual pormenorizadamente recogido en la recurrida, que por si solos evidencian que, cuando se produjo la declaración de desamparo y ulteriores medidas de protección objeto de impugnación, la recurrente había vulnerado en forma clara y efectiva, en relación a su hija, todas las obligaciones que le impone el art.

154 del CCivil, provocando la inicial declaración de desamparo, situación de abandono que se mantuvo con posterioridad justificando el resto de las adoptadas, y que no consta superada en la actualidad, en cuanto no existe prueba alguna que ponga de manifiesto que en este momento la recurrente pueda hacerse cargo del cuidado y educación de su hija, en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo y puedan garantizar el prevalente derecho de la misma a la estabilidad socio familiar, que tampoco consta puede ser garantizado ni por el padre ni por su familia paterna extensa. Este último, ni siquiera se ha opuesto a estas medidas de protección, consciente de sus limitaciones para asumir las funciones inherentes a la patria potestad respecto de su hija, en extremo que resulta ratificado por la prueba obrante en el expediente, a que hace referencia detallada la recurrida.

Siendo ello así es claro que, ante la ausencia de una alternativa en el entorno de la familia extensa de la niña, que elimine la clara situación de riesgo de desamparo en que se encontraría nuevamente de reintegrarla a su familia biológica, la necesidad y derecho de la misma, tras los casi dos años de institucionalización pasados en un centro de protección, a la integración en un núcleo familiar estable e idóneo que es necesario para el desarrollo integral de su personalidad, hace imprescindible en este caso las alternativas de protección acordadas por la Administración en las resoluciones objeto de impugnación además del desamparo, referidas al inicio de procedimiento de adopción y guarda pre adoptiva establecida con tal finalidad.

En definitiva, en estos autos no se ha acreditado una superación y evolución positiva, hacia la normalización, de la problemática personal y socio familiar que provocó justificadamente la declaración de desamparo de su hija, ni por ello que la recurrente, se encuentre en condiciones de asumir ex novo, pues nunca antes tuvo contacto con su hija, su patria potestad y , si a ello se une la circunstancia de que está probado que el cambio en la situación actual de la niña, en proceso de integración satisfactoria, desde hace casi un año, en la familia acogedora a la que se opone el recurrente, perjudicaría seriamente a la misma, la conclusión no puede ser otra que la desestimatoria del recurso y la confirmación del pronunciamiento desestimatorio de la oposición a tales mediadas instada por la recurrente, que contiene la sentencia de primera instancia. No en vano la propia Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, ya establece en su art. 2 apartado 3 , que esos criterios a tomar en cuenta a la hora de valorar cual es el interés del menor recogidos en el aparado 2 a que ya se hizo referencia, han de ser ponderados teniendo en cuenta entre otros los siguientes elementos generales: c) 'El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'. Y, d) 'La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro'.



TERCERO.- Las razones precedentes, unidas a las consignadas en la sentencia recurrida, que se asumen íntegramente y dan aquí por reproducidas en aras a la brevedad, determinan la desestimación del recurso, bien que teniendo en cuenta la naturaleza de orden público sometida a la consideración de la Sala, al afectar a los derechos de un menor de edad, no procede pese a ello hacer expresa imposición de costas.

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente F A L L O SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DOÑA Magdalena contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Oposición de Medidas en Protección de Menores que con el número 483/18 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Oviedo. Sentencia que se confirma sin imposición de costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.