Sentencia CIVIL Nº 177/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 121/2017 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0811342120128272944
Recurso de apelación 121/2017 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Manresa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 989/2012
Parte recurrente/Solicitante: Narciso
Procurador/a: Mª Soletat López Garcia
Abogado/a:
Parte recurrida: PRIME CREDIT 3, S.A.R.L.
Procurador/a: Miquel Vilalta Flotats
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 177/2019
Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Doña María del Mar Alonso Martínez
Don Antonio Gomez Canal (Ponente)
En Barcelona, a 20 de marzo de 2019.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 989/12 sobre reclamación de
cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Manresa por demanda de PRIME
CREDIT 3, S.A.R.L., representada por el Procurador sr. Vilalta y defendida por el Letrado sr. Cañellas, contra
DON Narciso , representado por la Procuradora sra. López y asistido por el Abogado sr. Herreros, y que
penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por el interpelado contra la Sentencia dictada en dichas
actuaciones en fecha 10 de noviembre de 2.016 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 989/12 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Manresa, subsiguiente al proceso monitorio 446/10, recayó Sentencia el día 10 de noviembre de 2.016 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta por PRIME CREDIT 3, S.A.R.L. frente a Dº. Narciso , y condeno al demandado a abonar a la actora la suma de 21.948,72 euros, más los intereses pactados devengados y que se devenguen desde la fecha de cierre de la certificación, con expresa imposición de costas al demandado.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución condenatoria el interpelado formuló recurso de apelación al que se opuso la actora en el traslado conferido al efecto. A continuación los litigantes fueron emplazados ante la Superioridad y ambos comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el día 6 de marzo de 2.019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gomez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DON Narciso CONTRA LA SENTENCIA DE 10/11/16 .

Para acotar el ámbito de nuestra competencia, estrictamente revisora de lo actuado en el primer grado jurisdiccional sobre la base del contenido de los escritos de interposición del recurso y oposición ( arts. 412.1 , 456.1 y 465.5 LECivil ), es obligado señalar que: 1º.- la recurrente no combate, en contra de lo ordenado por el art. 458.2 LECivil , por lo que devienen firmes, los argumentos contenidos en la Sentencia, y que la Sala por otro lado considera perfectamente ajustados a Derecho, según los cuales a) el sr. Narciso no ostentaba la consideración de consumidor en la relación jurídica litigiosa, b) las cláusulas 3ª, 7ª y 9ª del contrato no infringen la Ley sobre condiciones generales de la contratación a los efectos de estar dotadas de plena validez y eficacia y c) finalmente, que los intereses pactados, por comparación con el legal vigente al tiempo de la contratación, no merecen la consideración de usurarios y 2º.- las alegaciones 5ª y 6ª del escrito de interposición del recurso, por novedosas, tampoco pueden ser objeto de resolución ex novo, y en única instancia, por este tribunal de apelación.

Así las cosas, queda limitado el objeto de la controversia a los tres motivos de apelación que seguidamente se enuncian y resuelven: Primer motivo: infracción legal al considerar legitimada a PRIME CREDIT 3, S.A.R.L. para poner en marcha el proceso en su condición de cesionaria del crédito que ostentaba BANCO SANTANDER, S.A.

El motivo se desestima. Para alcanzar este resultado bastaría constatar que el propio sr. Narciso , durante la litispendencia -primera audiencia previa celebrada en fecha 23/9/14- concedió legitimación a la actora desde el momento en el que inició negociaciones con ella a los efectos de alcanzar un acuerdo que pusiera fin al proceso por lo que ahora no puede ir en contra de ese reconocimiento previo ( arts. 11.1 y 2 LOPJ , 247.1 y 2 LECivil y 111.8 CCCat .). A mayor abundamiento, para justificar el rechazo del motivo, debemos añadir lo siguiente: 1º.- que aunque es cierto que no ha accedido al procedimiento la escritura de 13/1/12, por la que se eleva a público el contrato de compraventa de créditos celebrado entre BANCO SANTANDER, S.A. como cedente y la hoy actora como cesionaria, esta condición nos parece innegable habida cuenta que: a.- las dos partes de dicho contrato hacen mención expresa al mismo, especificando además el crédito objeto del presente litigio y del previo monitorio (folio 47), en el acta notarial de 22/2/12 esta sí aportada como documento 2 de la demanda y además entregaron a la notario autorizante una copia de aquél para su protocolización, lo que da fe de su existencia ( arts. 317.1 y 319.1 LECivil y 1 Ley del notariado) y b.- existencia del negocio traslativo del crédito que además viene corroborada por el hecho de que PRIME CREDIT 3, S.A.R.L. ha aportado a la causa -documentos números 3 a 9 de su demanda- el contrato originario de crédito suscrito el 28/7/08 por BANCO SANTANDER, S.A. con PULIDOS FRANCO CASTRO, S.L. y sus avalistas sres. Romualdo , la certificación unilateral del saldo deudor al cierre de la operación firmada por la dicha entidad bancaria así como las reclamaciones extrajudiciales cursadas por ella a la deudora y sus fiadores, lo que nos permite inferir conforme al art. 386.1 LECivil que la hoy recurrida pasó a ser titular del crédito que nos ocupa en base al derecho sustantivo ( arts. 1.204 , 1.203.3 º, 1.212 y 1.528 CCivil) y en el ámbito procesal la adquisición de dicha condición le confería legitimación para la reclamación de la deuda conforme a lo dispuesto en el art. 10 LECivil al no invocarse el único supuesto de exclusión de la sucesión procesal previsto en el art. 17.2.II LECivil .

2º.- descartamos la aplicabilidad del precepto sustantivo invocado en el motivo -art. 1.535 CCivil que hace referencia a 'un' crédito litigioso en singular- al haber sido cedido el crédito que nos ocupa junto con otros en el contrato de 13/1/12. Así lo ha dicho el Tribunal Supremo en Sentencia nº 165/15 de 1 de abril cuando declara, por lo que aquí interesa, lo siguiente: 'la doctrina fijada en la STS invocada por el recurrente, de 31 de octubre de 2008 , señala que el 'vocablo crédito comprende todo derecho individualizado transmisible', acorde con un criterio general de nuestro ordenamiento jurídico ( art. 1459-5 CC ) y, por consiguiente, debe entenderse que aquel precepto 'se refiere a todos los derechos (y acciones) individualizados y que sean transmisibles (...) A la vista de cuanto antecede, podemos concluir que no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala y que, ahora, confirmamos'. En el mismo sentido se ha pronunciado este tribunal provincial (Autos de las Secciones 17ª nº 100/18 de 26/4 , 19ª nº 125/18 de 3/5 y 1ª nº 166/18, de 11/6 ) en línea con otros del país (p.ej. AaAP de Tarragona, Sec. 1ª de 19/1/17 , 13/11/18 y 2/1/19 y AP de Madrid, Sec. 19º, de 24/10/18 ).

Segundo motivo: infracción de los arts. 1.137 , 1.288 , 1.830 , 1.831.2 º y 1.837 del Código Civil común a toda España al considerar que el aval suscrito era de naturaleza solidaria con la deudora principal.

El motivo tampoco puede ser acogido.

Dejando al margen que en el ámbito mercantil en el que nos hallamos el aval, salvo mención en contra que no se invoca, tiene siempre naturaleza solidaria ( arts. 311 y 439 CCom . y SsTS de 7/3/1992 y 14/2/1997 ), constatamos lo siguiente a los efectos de rechazar el motivo: - que el sr. Narciso firmó al folio 56 la incorporación al contrato de las condiciones generales precedentes y - en ellas, en concreto en la tercera al folio 53, se recoge ya en su título y parece que en letra negrilla para que no pase desapercibida ('Garantía personal solidaria') y a lo largo de la misma el carácter solidario del aval prestado por los sres. Romualdo en relación a la mercantil acreditada, lo que convierte en inaplicables los preceptos sustantivos que se dicen infringidos: el acreedor puede dirigir su acción por el total debido contra cualquiera de los avalistas al margen de la deudora principal.

Tercer motivo: infracción legal al descartar la abusividad de las cláusulas 3ª, 7ª y 9ª del condicionado general.

El motivo, y con él el recurso en su integridad, se desestima consecuencia de lo que expusimos al inicio de este fundamento jurídico (1º.a).

En la relación jurídica principal, la de préstamo concedido por BANCO SANTANDER, S.A., la prestataria era una entidad mercantil (PULIDOS FRANCO CASTRO , S.L. ). En línea de principio, por su finalidad institucional -obtener un lucro económico como consecuencia del desarrollo de su objeto social-, debemos presumir que no actuaba en calidad de consumidora sino en el ámbito propio de su actividad empresarial o profesional (arts. 3 y 4 RDLeg. 1/07). Dicho en otras palabras, por la naturaleza jurídica de quien recibió en préstamo el principal -sociedad constituida bajo una forma mercantil- y por el destino presunto del capital ('FINANCIACIÓN STOCKS' folio 49) podemos afirmar categóricamente que no estamos ante un acto de consumo privado encaminado a satisfacer una 'necesidad familiar o personal' (SsTJUE de 17/3/98, 11/7/02 y 20/1/05 y SsTS de 18/7/99 , 16/10/00 y 15/12/05 citadas por la de 18 de junio de 2.012 ) sino ante un acto de 'consumo empresarial' lo que impide calificarla como consumidora ( STJUE de 3/9/15 asunto C-110/14 y STS 364/16 de 3 de junio ).

Por el principio de accesoriedad, las garantías anejas a ese contrato principal otorgado por una entidad mercantil para el desarrollo de su negocio -ya sean reales o personales ( arts. 1.857.1 º y 1.876 CCivil y 104 LHip. - 1.822, 1.824.I y 1.847 CCivil y concordantes del CCom .)- siguen su mismo régimen jurídico. Por tanto, quien prestó dicho aseguramiento como fue el caso del aval de los sres. Romualdo no puede ostentar en principio la condición legal de consumidor y usuario (SsTS 314 y 728 de 2.018 de 28 de mayo y 20 de diciembre, SAP de Madrid, Sec. 14ª, de 31/1/12 , SAP de Castellón, Sec. 1ª de 8/4/13 , SAP de Badajoz, Sec.

2ª de 2/10/14 , SAP de Cantabria, Sec. 4ª de 23/10/14 y AAAP de Sevilla, Sec. 5ª de 10/11/14 y de 11/2/15 ).

En concreto, por lo que hace referencia al sr. Narciso -su hermana no mostró oposición en el previo proceso monitorio-las actuaciones revelan que al comprometer su patrimonio particular mediante la firma como fiador de la póliza de 28 de julio de 2.008, lo hizo para implicarse en la actividad empresarial desarrollada por PULIDOS FRANCO CASTRO , S.L. , lo que descarta su consideración de consumidor en esta concreta relación jurídica según doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Autos de 19/11/15 y de 14/9/16 citados por AAP de Barcelona, Sec. 19ª de 17/9/18 ): la vinculación patrimonial y orgánica con dicha mercantil está reconocida en el recurso al calificar a ésta de empresa de la familia Romualdo , a la que pertenece, y se acredita con la información al folio 57 en la que consta que el recurrente era el administrador único de la sociedad prestataria y en su representación actuó en la firma del contrato litigioso ( AAP de Barcelona, Sec. 1ª, de 26/7/18 ).

Los anteriores razonamientos, falta de consideración del sr. Romualdo como consumidor en esta relación jurídica, tienen como consecuencia necesaria la decretada por el Juzgado: imposibilidad de invocar la abusividad del clausulado del título conforme a la normativa y jurisprudencia tuitiva de dicho colectivo ( Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5/4/93 en relación a las cláusulas abusivas, art. 51 C.E ., Ley RDLeg.

1/07, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias y Llei 22/10, de 20 de julio del Código de consumo de Catalunya y SsTS 367/16 de 3/6 , 30/17 de 18/1 , 639/17 de 23/11 , 8/18 de 10/1 y 707/18 de 17 de diciembre ).

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación del recurso y la inexistencia de serias dudas fácticas o jurídicas -más allá de las propias de toda situación litigiosa-, justifica que las costas causadas por su tramitación se impongan al apelante ( art. 398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma ).

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , el apelante pierde el depósito en su día constituido, al que se dará el destino legal.

Cuarto.- RECURSOS CONTRA LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LECivil se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 €, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D.Final 16ª LECivil y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por DON Narciso contra la sentencia dictada en fecha 10 de noviembre de 2.016 en los autos de juicio ordinario 989/12 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Manresa y en consecuencia: 1º.- CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución.

2º.- CONDENAMOS a DON Narciso al pago de las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación por él interpuesto y a la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de apelación procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado junto con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con acreditación documental de haber constituido el preceptivo depósito salvo exención legal.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.