Sentencia CIVIL Nº 177/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 536/2018 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 536/2018 -R1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de
DIRECCION002 (UPAD)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 699/2016
Parte recurrente/Solicitante: Marina
Procurador/a: ALEJANDRO VILLALBA RODRIGUEZ
Abogado/a: PAU NUÑEZ AIXALA
Parte recurrida: Germán
Procurador/a: MARTA PRADERA RIVERO
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 177/2019
Magistrados:
D José Pascual Ortuño Muñoz
D Vicente Ballesta Bernal
Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 13 de marzo de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 15 de mayo de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 699/2016 remitidos por Sección Civil Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION002 (UPAD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador ALEJANDRO VILLALBA RODRIGUEZ, en nombre y representación de Marina contra Sentencia la sentencia de fecha 05/01/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora MARTA PRADERA RIVERO, en nombre y representación de Germán .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Estimo en parte la demanda de divorcio promovida por Da Marina , representada por el procurador D. Alejandro Villalba Rodríguez contra D. Germán , representado por la procuradora D. a Marta Pradera Rivero; y, en consecuencia, ACUERDO: 1.- La disolución por divorcio del matrimonio contraído por las partes en fecha 31 de julio de 1993, con todos los efectos legales que esta declaración comporta, esto es: a) la separación de los cónyuges, quiénes podrán señalar libremente su domicilio, y cesará la presunción de convivencia; b) la revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges entre ellos; c) El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario de los mismos.

2.- La adopción de las siguientes medidas definitivas: 1.-Ambos progenitores ostentan la titularidad de la potestad parental del hijo menor, Leon ; si bien quedará bajo la guarda y custodia de su madre.

2.-En cuanto al régimen de comunicación y de visitas será el que libre y espontáneamente se genere entre las partes, estableciéndose, en defecto de acuerdo, que el padre podrá estar con su hijo menor los fines de semanas alternos desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas y las tardes de los miércoles desde las 17 h o a la salida del colegio hasta las 20 horas, debiendo devolverlo el padre al domicilio materno.

3.--Se establece como pensión de alimentos a favor del hijo Leon la cantidad de 375 euros mensuales.

Este importe lo tendrá que ingresar el Sr. 011ivant entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta que la Sra.

Marina señale. Esta cantidad será revisada anualmente, con efectos a 1 de enero, conforme al I.P.0 que publique.

En cuanto a los gastos médicos y de educación extraordinarios, entendiendo como tales aquellos necesarios por el correcto desarrollo de los menores y que no estén sufragados por la seguridad social o por la educación pública deberán abonarse por ambos progenitores en la siguiente proporción: un 60% la Sra.

Marina y un 40% el Sr. Germán . Los otros gastos extraordinarios se abonarán también en la proporción señalada, si bien tendrán que ser aceptados previamente y de forma expresa por ambos progenitores para poder exigir el pago.

4.-Se establece como pensión de alimentos a favor de la hija Elsa la cantidad de 150 euros. Este importe lo tendrá que ingresar el Sr. Germán entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta que la Sra.

Marina señale. Esta cantidad será revisada anualmente, con efectos a 1 de enero, conforme al I.P.0 que publique. Dicha pensión no incluye los gastos de universidad de Elsa , los cuales se consideraran gastos extraordinarios necesarios.

En cuanto a los gastos médicos y de educación extraordinarios necesarios (como la matrícula universitaria), entendiendo como tales aquellos necesarios por el correcto desarrollo de los menores y que no estén sufragados por la seguridad social o por la educación pública deberán abonarse en la siguiente proporción: un 60% la Sra. Marina y un 40% el Sr. Germán . Los otros gastos extraordinarios se abonarán también en la proporción señalada, si bien tendrán que ser aceptados previamente y de forma expresa por ambos progenitores para poder exigir el pago.

5.- Se acuerda la extinción del condominio y se acuerda la división del inmueble sito en la CALLE000 , NUM000 , de DIRECCION003 , finca que figura inscrita en el Registro de la Propiedad de DIRECCION003 en el tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , finca número NUM004 , inscripción 2. Se otorga el uso de dicho domicilio a la Sra. Marina hasta que se proceda a su venta. No procede hacer expresa imposición de costas.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilstmo. Sr. Magistrado D Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 5 de enero de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 699/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION002 , seguidos a instancia de Doña Marina contra Don Germán , estima de forma parcial la demanda formulada, acuerda la disolución del matrimonio de los ahora litigantes (contraído en fecha 31 de julio de 1.993) por divorcio, y adopta las medidas definitivas que se relacionan en el Fallo de la referida resolución, que en este momento por razones expositivas resumimos y concretamos de la siguiente forma: 1ª.- Atribuye a la madre la Guarda del hijo común Leon (nacido el NUM005 de 2.002), siendo conjunta por los progenitores la potestad parental del menor.

2ª.- El padre podrá estar en compañía de su hijo menor de edad de la forma que se acuerde por los progenitores, y en defecto de acuerdo, el padre podrá estar en compañía del menor los fines de semana alternos de 10 horas del sábado a las 20,00 horas del domingo, y una tarde intersemanal (los miércoles desde la salida del colegio a las 20,00 horas).

3ª.- Establece una pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad Leon y a cargo del padre, de 375,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios (médicos no cubiertos por la seguridad social y de educación no ordinarios) a cargo de ambos progenitores en la proporción de 60 % la madre y el 40 % restante el padre. Los restantes gastos extraordinarios serán igualmente a cargo de ambos progenitores en la misma proporción cuando exista acuerdo sobre la conveniencia del gasto.

4ª.- Establece una pensión de alimentos a favor de la hija común, mayor de edad, Elsa (nacida el NUM006 de 1.994), de 150,00 Euros mensuales siendo los gastos extraordinarios asumidos por ambos progenitores en la misma proporción y forma que en el caso del hijo menor de edad.

5ª.- Acuerda la extinción del condominio y se acuerda la división del inmueble sito en la C/ CALLE000 nº NUM000 , de DIRECCION003 , y se otorga el uso de dicho domicilio a la Sra. Marina hasta que se proceda a su venta.

Frente a la referida resolución , la demandante Sra. Marina , interpone recurso de apelación mediante el que se impugnan los siguientes pronunciamientos: A) La atribución del uso de la vivienda familiar que se realiza en la sentencia recurrida. B) Cuantía de las pensiones alimenticias que se determinan a favor de los hijos de los ahora litigantes y proporción de los gastos extraordinarios.

El demandado Don Germán y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación que se interpone por la demandante e interesan la íntegra confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa hasta que se proceda a su venta.

De forma previa debemos poner de manifiesto que por Auto de Medidas Provisionales de fecha 15 de marzo de 2.017, recaído en el presente procedimiento, se atribuye el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar de los ahora litigantes, a la Sra. Marina durante el tiempo que dure la guarda del hijo menor de edad Leon , nacido el NUM005 de 2.002, por lo que en la actualidad cuenta con 16 años, mientras que la sentencia recurrida atribuye a la esposa igualmente el uso del domicilio familiar, pero sin embargo, lo hace hasta el momento en el que se proceda a la venta de la vivienda.

Debemos poner de manifiesto que la nueva normativa, vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: 'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular.' Prueba de ello es también el criterio legal en el caso de que se disponga la guarda y custodia de los hijos menores de edad en forma compartida.

Podría aceptarse que las partes acordasen en esos casos la distribución de la vivienda por períodos determinados (Bird's nest custody) ex art. 233-20 , 1 CCCat pero en lo que atañe a la regulación en caso de desacuerdo, el art. 233- 20,3,a) dispone que: No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

Es claro pues que, en estos casos, el régimen se equipara al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad. Por tanto la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. Si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido.

En las presentes actuaciones, por Auto de fecha 15 de marzo de 2.017, recaído en las medidas provisionales solicitadas en la demanda inicial del presente procedimiento, se atribuye a la esposa demandante, el uso de la vivienda familiar sita en la C/ CALLE000 nº NUM000 , de DIRECCION003 , propiedad de los litigantes por mitad y pro indiviso, en función de la guarda del hijo menor que se atribuye a la madre. Sin embargo, la sentencia recurrida modifica este pronunciamiento y atribuye el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar a la madre en función de una mayor necesidad, atribución que realiza hasta el momento en el que tenga lugar la venta de la referida vivienda, lo que se realiza apoyándose en una interpretación de las circunstancias económicas de los litigantes que resulta no solamente contraria a cuanto ha quedado expuesto en el presente fundamento jurídico, sino además contradictoria con los propios hechos que se obtienen como probados en la referida resolución.

Efectivamente, no puede defenderse que la situación económica del demandado es peor que la que tiene la demandante, y a su vez fundamentar la atribución del uso de la vivienda a favor de la Sra. Marina , aún cuando sea por el tiempo necesario para proceder a la venta de la vivienda. Por otro lado, tampoco resulta convincente con arreglo a las normas de una sana crítica, llegar a la conclusión de un descenso en los ingresos del Sr. Germán en base a la pérdida de alumnos sin tener en cuenta las incorporaciones de nuevos alumnos, o llegar a la conclusión de un descenso de sus ingresos cuando se afirma en la propia resolución que debido a su actividad profesional resulta difícil conocer sus ingresos reales. La realidad es que el Sr. Germán declara en su declaración de IRPF unos ingresos mensuales de 1.340,00 Euros que son los mismos que se tienen en cuenta en el Auto de medidas provisionales, donde se pone de manifiesto que ello no obstante, 'atendiendo al nivel de vida que llevaba el matrimonio y que consta acreditado mediante la documental aportada con la demanda, de la que se desprende que los gastos fijos del matrimonio ascienden a unos 2.600,00 Euros aproximadamente, se considera que existen indicios que hacen pensar que el Sr. Germán tiene unos ingresos mayores que los que constan en su declaración de renta', exactamente lo mismo que sucede en la actualidad, y que en forma alguna ha quedado desvirtuado con la prueba practicada en la primera instancia.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto no cabe duda que en el presente supuesto resulta de aplicación lo establecido en el artículo 233-20.2 del C.C .Cat., en cuya virtud, 'Si no existe acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta', por lo que en el presente caso procede atribuir el uso de la vivienda familiar, propiedad de ambos progenitores a la esposa a quien se le atribuye la guarda del hijo común menor de edad, Leon (nacido el NUM005 de 2.002), mientras dure ésta, por lo que procede estimar este motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.



TERCERO.- Sobre la cuantía de las pensiones alimenticias que se determinan a favor de los hijos de los ahora litigantes y proporción de los gastos extraordinarios.

Conforme viene declarando el TSJC (entre otras Sentencia nº 25/2016, de 14 de abril), de conformidad con el mandato constitucional ( art. 39 CE ), cuando se trata de hijos menores de edad y teniendo presente que los alimentos se prestan como un deber de la potestad parental, justificada una situación de indigencia o precariedad económica del obligado a prestarlos, solamente se podrá acordar la suspensión de este derecho en casos muy excepcionales, es decir, primero procede el sacrificio del progenitor alimentante frente al mínimo vital del alimentista.

En cambio, cuando se trata de hijos mayores de edad, los alimentos incluyen ( art. 237.1 C.C .Cat.) todo lo que sea indispensable para el mantenimiento, habitación, vestido y asistencia médica así como los gastos para la continuación de la formación, no encuentran su fundamento en el deber de la potestad parental, que al ser mayores de edad se ha extinguido, sino en los alimentos de origen familiar que en general se encuentran regulados en los artículos 237-1 y siguientes del C.C .Cat.. En dichos supuestos cuando se justifica la carencia de ingresos del alimentante, debe decidirse si ha de mantenerse o no un mínimo vital para el hijo mayor de edad con sacrificio del alimentante.

En el presente caso, de las alegaciones de las partes en relación con las pruebas practicadas se desprende que los ingresos derivados de su trabajo por parte de la Sra. Marina ascienden de forma aproximada a unos 2.400,00 Euros mensuales, mientras que los ingresos del Sr. Germán no consta que sean inferiores a los que percibía en el momento en el que recae el Auto de medidas provisionales (15 de marzo de 2.017), por lo que en todo caso se ha de concluir que se trata de unos ingresos que se consideran aproximados a los 2.000,00 Euros mensuales (por el Sr. Germán se declara en la declaración de IRPF unos ingresos mensuales que se aproximan a los 1.400,00 Euros mensuales). Por lo que respecta a los gastos de los hijos comunes, el hijo menor Leon , tiene unos gastos aproximados de 400,00 Euros mensuales mientras que su hermana Elsa , mayor de edad, estudia Medicina en Barcelona, representando la matricula un gasto superior a los 5.600,00 Euros cada curso, lo que supone un gasto aproximado de unos 470,00Euros mensuales, gastos todos ellos a los que han de sumarse los necesarios para atender la parte proporcional de vivienda, alimentación, vestido, ocio etc., sin que proceda excluir el gasto de la Universidad Pública del gastos ordinario de los hijos comunes.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, y atendiendo al principio de proporcionalidad entre los ingresos y capacidad económica de los progenitores en relación con los gastos de los hijos comunes de los ahora litigantes, valorando además que el hijo menor de edad accede a la mayoría de edad en un espacio temporal ligeramente superior a un año, procede establecer una pensión de alimentos de los hijos comunes a cargo del Sr. Germán de 625,00 Euros mensuales (a razón de 375,00 Euros mensuales el menor Leon , y 250,00 Euros mensuales la hija mayor de edad pero dependiente económicamente de sus progenitores, Elsa ), siendo los gastos extraordinarios (entre los que no se comprende el gasto referente a la matricula en una Universidad pública), a cargo de ambos progenitores en la proporción de 60 % la madre y el 40 % restante el padre, por lo que procede estimar de forma parcial el recurso de apelación, si bien debemos poner de manifiesto la obligación de la hija mayor de edad que se extiende a la Sra. Marina de comunicar al padre las modificaciones de las circunstancias que determinen la reducción o supresión de los alimentos tan pronto como se produzcan (finalización estudios universitarios, incorporación al mundo laboral etc.) de conformidad con lo que dispone el artículo 237-9.2 del C.C .Cat.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Marina , contra la sentencia de fecha 5 de enero de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 699/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION002 , seguidos contra DON Germán , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, en los siguientes pronunciamientos: 1º) Se atribuye a la esposa que tiene atribuida la guarda del hijo común menor de edad, Leon Pulpillo (nacido el NUM005 de 2.002), el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, sita en DIRECCION003 , C/ CALLE000 nº NUM000 , mientras dure la guarda.

2º) Se establece la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes, Leon y Elsa , a cargo del padre Sr. Germán , en la suma de 625,00 Euros mensuales, de los que 375,00 Euros mensuales corresponden al hijo menor de edad y 250,00 Euros mensuales a la hija mayor de edad, a partir de la fecha de la presente resolución.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada una de las partes hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes por mitad.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :