Sentencia CIVIL Nº 177/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 351/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 3 de DIRECCION000
Asunto núm 659/17
Rollo de apelación núm 351/2018
S E N T E N C I A NÚM. 177/2019
En Cádiz a siete de marzo de dos mil diecinueve.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial,integrada por los Magistrados del margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos seguidos ante el Juzgado de Primera
Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por D. Ezequiel , representado por la Procuradora Dª
Estrella Vargas Rivas y defendida por el Letrado Sr. Doña Celeste Lozano Rubio y en el que es parte recurrida
Dª Juana , representado por el Procurador D. Carlos Villanueva Nieto y defendido por el Letrado Sr. Don
Georgia Mendoza Gutierrez.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 3 de DIRECCION000 con fecha 5 de diciembre de 2017 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:' DESESTIMO la demanda deducida por don Ezequiel , representado por la Procuradora, doña Estrella Vargas Rivas, contra Doña Juana , representada por el Procurador, don Carlos Villanueva Nieto y en consecuencia no ha lugar a la modificación de medidas acordadas mediante Sentencia, de 30 de noviembre de 2.016, se la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz, dictada en Rollo de Apelación número 344/16 , que revocó parcialmentela Sentencia dictada por este este Juzgado, con fecha 28 de noviembre de 2.015, en Procedimiento de Divorcio Contencioso número 777/2015, sin expresa condena en costa'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado motivando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Realmente son dos los motivos del recurso de apelación formulado: el error en la apreciación de la prueba y la falta de motivación.

En relación con el primero, Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Como declara el Tribunal Supremo en la Sentencia de 21 de diciembre de 2009 , nuestro recurso de apelación no constituye un nuevo juicio, sino una revisión de la primera instancia. Por ello está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -' tantum devolutum 'quantum' appellatum': artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -'pendente appellatione nihil innovetur'-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una' reformatio in peius': artículo 465, apartado 4, antes citado -. Sin embargo, reconoce que el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos y cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se encontró el de la primera instancia. En este sentido, la STS de 16 de junio de 2.003 que declara que 'los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, sentencias de 4 de junio de 1.993 y 7 de febrero de 1.994 ), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1.963 )'. En cuanto a la valoración de la prueba en la segunda instancia, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad.

Sin embargo, examinados los autos no podemos sino confirmar el criterio valorativo del juez a quo. En efecto, cierto que mientras está pendiente el recurso de apelación que determinó el dictado de la sentencia por esta Sala en el proceso de divorcio, la esposa, Juana fue objeto de contratación con carácter temporal a través de la Asociación para la Integración, más ello no determina persé ni mala fé ni que haya que reexaminar lo que se tuvo en cuenta en la resolución dictada por esta Sala. Aquella resolución es firme y si la parte entiende es un hecho que puede justificar una demanda en petición de una pretensión como la formulada puede hacerlo valer, como de hecho así ha sido. La sentencia no es revisable a salvo el ejercicio de un recurso extraordinario de revisión y no podemos sino partir de la realidad que la misma establece. Existía causa y motivo para la fijación de una pensión compensatoria y así se fijó porque hubo matrimonio durante dieciocho años y la esposa durante el mismo se dedicó a la atención del esposo y sin que tuviera trabajo ni ocupación transcurrido todo aquél tiempo. Así se fijó. Repetimos que durante la tramitación del recurso de apelación hubiera entrado, con carácter temporal a trabajar a cubrir una baja, no desvirtua lo sentenciado pues desconoce la naturaleza y finalidad de la pensión compensatoria. No es una pensión alimenticia y carece de esta naturaleza. El desequilibrio económico, que constituye el presupuesto básico de la pensión compensatoria ha de haberse producido en el momento de la ruptura matrimonial, y este efectivamente se produjo. Como señalan las SS.T.S. de 3 de octubre de 2008 y 19 de enero de 2010 , es al tiempo de la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto la procedencia del reconocimiento del derecho a la pensión como la cuantía de la misma'.Es reiterada la doctrina del TS que para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia. Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos, cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud y recuperabilidad, trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del receptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado-perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-;posibilidades de reciclaje o volver al trabajo anterior; preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se quiere que sea posible la previsión ex ante de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina 'adivinación o futurismo '. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación del desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección'. En atención a dichas consideraciones se fijó un plazo de cinco años y una pensión mensual de 300 euros amén de la atribución temporal por dos años de la vivienda familiar. Pues bien, en el caso presente, no se puede decir que por el hecho de la contratación temporal con la que satisfacer sus propias necesidades vitales, pues con trescientos euros lo que se palía es el desequilibrio económico que sufre la esposa por los dieciocho años de matrimonio y dedicación al marido, compensándola razonablemente con dicha cantidad, pero no fijando una pensión alimenticia( es compatible la pensión de alimentos y la compensatoria en una separación y en el divorcio la compensatoria con el hecho de que la esposa tenga cubiertas sus necesidades alimenticias), sino de compensación, por lo que el hecho de que obtenga un trabajo, repetimos, temporal, no agota la vigencia de aquél derecho declarado ni constituye causa que justifique ni la reducción ni la modificación de una pensión compensatoria que ya se fijó con plazo de caducidad y cuantía concreta( atendidas las circunstancias personales) y que obviamente obliga, por su cuantía y duración, a una conducta activa de búsqueda de empleo que si bien se ha visto colmada temporalmente es a lo que excita esa temporalidad señalada. El desequilibrio para cuya superación se fijó con ese carácter temporal no consta haya sido superado en grado tal que obligue a la revisión de la pensión e incluso su existencia temporalmente prefijada. Procede rechazar el recurso por ambos motivos, siendo el segundo la falta de motivación, queja ésta ultima que no tiene asidero habida cuenta los considerandos de la resolución de instancia y los expuestos en la presente, amén de que no es lo mismo falta de motivación con que aquella, que no obliga a entrar en todas las consideraciones que pueda tener la parte, no esté en sintonía con la pretensión extintiva formulada.



SEGUNDO.- Que al confirmarse la sentencia dictada en primera instancia, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante a tenor de los artículos 398 y 394 de la Lec Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Ezequiel contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm de en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución,con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./