Sentencia CIVIL Nº 177/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2879/2018 de 04 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-17/001233
NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2017/0001233
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2879/2018 - Z
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara / Bergarako
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 212/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO - LABORAL KUTXA
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSEFINA LLORENTE LOPEZ
Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
Recurrido/a / Errekurritua: Aurelio
Procurador/a / Prokuradorea: NEREA ARIÑO DELGADO
Abogado/a/ Abokatua: XABIER BILBAO ORMAZABAL
S E N T E N C I A N.º 177/2019
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ
D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a cuatro de marzo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Iltmos/Iltmas.
Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Procedimiento ordinario 212/2017 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara, a instancia de CAJA
LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO - LABORAL KUTXA apelante - demandado, representada por la
procuradora Dª JOSEFINA LLORENTE LOPEZ y defendida por el letrado D. PEDRO LEARRETA OLARRA,
contra D. Aurelio apelado - demandante, representado por la procuradora Dª NEREA ARIÑO DELGADO
y defendido por elletrado D. XABIER BILBAO ORMAZABAL; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26 de abril de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 26 de abril de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia- San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Aurelio frente a LABORAL KUTXA, y en su virtud: 1. Declaro nulo el contrato de AFS FAGOR suscrito entre las partes a través de las órdenes de valores de 27 de enero de 2004, debiendo proceder a la restitución recíproca de las cosas en los términos expresados en el fundamento de derecho sexto.

2. A la cuantía resultante de restitución se le incrementará el interés procesal desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

3. Condeno en costas a la parte demandada con mención especial de la mala fe.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 25 de febrero de 2019.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y recurso de apelación.

(1)Demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Aurelio contra CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CREDITO postulando en el SUPLICO, en esencia : -La nulidad absoluta de la orden de suscripción de los títulos correspondientes a Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor (AFSF) firmadas en enero de 2014 (181 títulos el actor, así como 125 sus padres, adquiriendo después las mismas por herencia).

-Subsidiariamente :la anulabilidad por error en el consentimiento.

-Subsidiariamente:se declarara el incumplimiento del contrato de asesoramiento.

-Subsidiariamente : se declarara el incumplimiento del contrato por incumplimiento del contrato de comisión.

-Subsidiariamente: se resolvieran los contratos por aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus'.

-Subsidiariamente: se declarara la doctrina de la buena fe, con restitución a la parte del capital total invertido, intereses, y comisiones cobradas en la adquisición de los referidos títulos.

Destacamos del escrito de demanda como datos fácticos más relevantes : -El demandante tiene estudios de Maestria Industrial trabajando hasta el año 2007 como responsable de prueba de materiales en una empresa. En el año 2007 pasó a ocuparse del caserío familiar tras el fallecimiento de sus padres.

Los padres del demandante, D. Eulogio y Dña. Adela , tenían estudios básicos y trabajaron en el caserío familiar. Fallecieron el 25 de Noviembre de 2006 y el 20 de septiembre de 2006 respectivamente.

-'(....)fruto de la confianza depositada en la demandada y siguiendo el asesoramiento de sus empleados,la parte demandante tenía sus ahorros en las posiciones que le aconsejaban.Su conocimiento en la materia era y fue nulo, dado que no tenía ninguna formacion al respecto ( la normativa les califica como minoristas )...'.

-En relacion al proceso comercializador transcribimos parcialmente el escrito de demanda : '(....) En enero de 2004, encontrándose el demandante con su padre en la oficina de la Caja Laboral , un empleado de la Entidad les ofreció la posibilidad de meter dinero en un producto que era muy bueno, porque era seguro, se podía disponer del dinero cuando se quisiera , y daba buen interés .

Visto que el producto ofrecido cumplía con las condiciones que la parte demandante requería ,segun la información brindada por la entidad bancaria: disponibilidad y garantía , la parte actora dió el visto bueno a la operación.

Fruto de dicha operacion, el demandante adquirió 181 AFSF por un importe de 4.525 euros y sus padres 125 AFSF por un importe de 3.125 euros (....) Ni que decir tiene que la entidad demanda en ningun momento explicó que la devolucion del dinero dependía de la voluntad de la cooperativa , que la manera de recuperar al margen de la cooperativa era a través del mercado secundario-obviamente tampoco se explicó el funcionamiento de éste - que podía perder todo su dinero y que en caso de que la Cooperativa entrara en concurso de acreedores su posición en la lista de acreedores estaría por debajo de los ordinarios.Como tampoco se hizo referencia a la situacion económica de FAGOR, lo que, unido a lo anteriormente explicado , supone un claro incumplimiento de los deberes de informacion, lealtad, trasparencia ...impuestos por la normativa entonces vigente sobre la materia (....)'.

(2)En tiempo y legal forma CAJA LABORAL POPULAR S.COOP DE CREDITO ha contestado a la demanda oponiéndose a la misma postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia '(...) por la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta a instancia de D. Aurelio , absolviendo a mi mandante de todos los pedimentos contenidos en la misma , todo ello con expresa imposicion al demandante de las costas procesales causadas.(....)'.

En relación al fundamento de la oposición de CAJA LABORAL POPULAR S.COOP DE CREDITO el Tribunal va a transcribir, por responder a un resumen fideligno de los motivos de oposicion de la citada Entidad, el FJ
PRIMERO párrafo segundo de la sentencia recurrida : '(....) Por el contrario, sucintamente, la parte demandada señala que informó correctamente al actor sobre la naturaleza, riesgos y características del producto litigioso, no vulnerando normativa bancaria alguna. Y por ello entiende que no se dan los requisitos legales y jurisprudenciales sobre el error como vicio del consentimiento, ni ninguno de los motivos alegados en el escrito de la demanda para proceder a la restitución del capital y gastos asociados. Asimismo aduce que las AFS fueron traspasadas al Banco Popular en el año 2010, no quedando ya nada depositado. Indica también que el actor tenía diversos productos bancarios como fondos, acciones, plazos fijos, etc., por lo que era perfectamente conocedor, tanto el actor como sus padres, del producto adquirido. Por último, la mercantil termina alegando la caducidad de la acción y la falta de legitimación pasiva.

(...)'.

(3) Previos los trámites de rigor el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Bergara ha dictado sentencia de fecha 26 de Abril de 2018 cuyo FALLO fue del siguiente tenor : 'Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Aurelio frente a LABORAL KUTXA, y en su virtud: 1. Declaro nulo el contrato de AFS FAGOR suscrito entre las partes a través de las órdenes de valores de 27 de enero de 2004, debiendo proceder a la restitución recíproca de las cosas en los términos expresados en el fundamento de derecho sexto.

2. A la cuantía resultante de restitución se le incrementará el interés procesal desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

3. Condeno en costas a la parte demandada con mención especial de la mala fe.

(....)'.

El FJ

SEXTO al que se refiere explicitamente el FALLO en su apartado 1 declaró : '

SEXTO.- (....) Esto supone que la pretensión de anulabilidad ejercitada en la demanda debe ser estimada y en consecuencia, la entidad demandada deberá restituir a la actora la cantidad de 7.675 euros en concepto de principal, así como las comisiones cobradas, si bien, la actora deberá devolver también la cantidad percibida en concepto de rendimiento bruto de los títulos, así como los títulos adquiridos originariamente o aquellos en que se hubieran convertido, con los intereses en ambos casos de tales cuantías desde la entrega que tuvo lugar en cada momento conforme a lo previsto en el art. 1303 CC y siguientes .

(....)'.

(4)CAJA LABORAL POPULAR S COOP DE CREDITO ha interpuesto recurso de apelacion aduciendo como motivos y, en esencia, los siguientes : -Caducidad de la accion ejercitada.

En el documento número 6 del escrito de contestacion a la demanda (histórico de ordenes ) se refleja que el día 4 de septiembre de 2008 el Sr. Aurelio emitió una orden de venta de las 306 AFS FAGOR siendo la fecha de caducidad la de 30 de septiembre de 2008 , venta que quedó frustrada a 1 de Octubre de 2008.

El magistrado de Instancia ignoró el criterio mantenido por la Seccion Segunda de la AP de Gipuzkoa en su sentencia número 6/2018 de 12 de Enero Rollo de Apelacion 2417/2017 en la cual se adhirió al criterio establecido por la Seccion Tercera de la AP de Gipuzkoa .

En las mismas se entendió que una vez que el cliente ve frustrada la posibilidad de recuperar el dinero invertido se entiende que alcanza a conocer la verdadera naturaleza del producto y de sus características esenciales .

Resulta evidente ,en base a las sentencias precitadas, que la accion de anulabilidad entablada ha caducado pues vencido el plazo de venta el 30 de septiembre o como máximo el día 1 de octubre de 2008 a la fecha de la presentacion de la demanda ,21 de julio de 2017, había vencido el plazo de cuatro años.

Además el hoy recurrido el día 10 de febrero de 2010, tras la frustrada venta de las AFS, ordenó el traspado de las 308 AFS FAGOR de las que era titular a otra Entidad BANCO POPULAR tal y como se reconoce en el folio 3 de la demanda y consta igualmente en el documento 6 de la contetstacion a la demanda.

Por lo que resulta llamativo que aún definiendo la parte demnaadnte como un 'depósito' el producto contratado sin embargo decidiera en el año 2010 traspasar las AFS a una tercera entidad BANCO POPULAR abriendo para ello una cuenta valor.Resulta notorio que las imposiciones a plazo fijo y los productos de ahorros similares no son susceptibles de traspaso.

Igualmente en enero de 2013 se hizo pública la caida del valor de las ASFS en el mercado por lo que en Enero de 2013 la parte demandate pudo advertir que el producto no respondía a las características que ,en su tesis , creía haber contratado y es que el valor de las AFS descendió hasta aproximadamente el 30% de su valor nominal.

Se recibían cada año estractos relativos a los rendimientos de la inversion en términos tan ajenos a los de un depósito a plazo como 'títulos', 'clase de valor', ' nominal' 'orden '.Igualmente se le remitían extractos de valor en los que figuraban palabras como 'valores' 'precio última cotizacion' y 'valoracion'. Todos estos términos son extraños a un producto clasico de ahorro.

El Sr. Aurelio , es un dato incuestionable, que en el año 2002 adquirió 1.200 AFS de ERSKI por un importe de 30.000 euros,producto de idéntica naturaleza que las AFS objeto del presente procedimiento.

Se reprocha a la sentencia el haber vulnerado el reparto de la carga de la prueba al hacer pechar las consecuencias de la insuficiencia de la prueba para el esclarecimiento de los hechos ( ocurridos hace más de catorce años) a CAJA LABORAL cuando la carga de la prueba del error padecido recae sobre el inversor.

-Se consigna el perfil inversor del Sr. Aurelio , quien fue trabajador de MAIER S.COOP y por lo tanto conoccedor de la estructura y financiacion del Grupo Mondragon.

En concreto en los folios 17 y ss del escrito de recurso se desglosa la adquisición por el Sr. Aurelio de partcipaciones de fondos de inversion garantizados,no garantizados ( LABORAL KUTXA AVANT FL e IKA FONRENTA FI) e igualmente el depósito en CAJALABORAL de participaciones de un número considerable de Compañías mercantiles que la recurrente pormenoriza en los folios 18 y 19 del recurso.

-Se rechaza la ausencia de información de la Entidad en base a la declaración del propio Sr. Aurelio plagada de olvidos selectivos y de respuestas evasivas ; al reconocimiento del Sr. Aurelio de haber recibido el tríptico informativo que contenía las condiciones de reembolso del capital; y la declaración del gestor.

-En relación a la específica condena pecuniaria la sentencia establece una condena a la recurrente sin fecha límite la cual entiende la parte recurrente ha de fijarse en el año 2010 pues es a partir de dicha fecha es el BANCO POPULAR quien cobra las correspondientes comisiones.

-Se opone la parte recurrente a la condena en costa negando categóricamente la existencia de mala fe fundamento del Juzgador para la imposición.

La representación procesal de Aurelio se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto postulando la desestimacion del recurso, confirmando la sentencia dictada en la instancia y ello con expresa condena en costas.



SEGUNDO.- Examen del recurso de apelación.

1.-Acción de anulabilidad por error en el consentimiento.

(1.1)Caducidad de la acción de anulabilidad: cuatro años ex artículo 1301 del CC .

La demanda que origina el presente procedimiento se presentó a reparto en Decanato el 21 de Julio de 2017.

El producto contratado (AFS FAGOR) lo fue en enero de 2004.

La Entidad financiera fundamenta la excepcion de caducidad en el documento número 6 de la contestacion a la demanda. Se trata de un bloque de documentos unilaterales elaborados por el Entidad entre los que existe un denominado 'pantallazo ' ( folio 146) y de los que parece inferirse la existencia de una orden de venta en el mercado secundario de las 306 AFS recepcionada el día 4 de septiembre de 2008 y cancelada el día 1 de octubre de 2008 resultando frustrada.

Ocurre sin embargo : -El documento número 6 de la contestacion fue expresamente impugnado en la Audiencia previa ( DVD I 1,00 y ss ).

-No se ha aportado por la Entidad finaciera la orden de venta de las AFS de FAGOR por parte del Sr.

Aurelio . No consta en ningun caso que el Sr. Aurelio suscribiera , con du firma, ninguna orden de venta de las AFS de FAGOR, orden de venta que por su disponibilidad y facilidad probatoria y por su transcendencia , al tratarse de un hecho determinante a su Derecho para sostener la caducidad, debería haber sido presentado por la Entidad bancaria lo que no verificó.

Tampoco consta en ningun caso una declaracion explícita del Sr. Aurelio por la que reconociera que dió la orden de venta de las AFS y, en consecuencia, conociera tal orden de venta de las AFS.

Preguntado por este extremo respondió categóricamente que no a la pregunta de si intentó liquidar las Aportaciones y que el '(....)no dio ninguna orden de quitar las de EROSKI o FAGOR (....)'; y no procedió a la venta de las AFS porque le dijeron '(....)es que si necesitaba el dinero simplemente era reclamarlo ( DVD 12'40'' y ss). Reiteró ' no di ni una orden de venta y de hecho las aportaciones siguen en mi poder (....)'( DVD 14'35'' y ss). La negativa de haber dado una orden de venta fue reiterada por el Sr. Aurelio a preguntas, esta vez, de su letrado ( DVD II 19'40'' y ss).

En estas circunstancias la excepcion de caducidad y la Doctrina que invoca en su apoyo ( AP Guipúzcoa, sec. 2ª, S 12-01-2018, nº 6/2018, rec. 2417/2017 ; AP Guipúzcoa, sec. 2ª, S 22-03-2018, nº 156/2018, rec.

2505/2017 ) no puede ser acogida el no estar acreditada la orden de venta de las AFS .

Por tal razón procede entrar al examen del fondo de la accion de anulabilidad por vicio en el consentimiento derivado de error.

(2)Fondo.- (2.1)Traspaso de las AFS a BANCO POPULAR .

Este hecho fue reconocido por la parte demandante al folio 3 de su escrito de demanda indicando '(...) hasta que en 2010 el demandante decidió traspasarlas ( las AFS) a BANCO POPULAR '.

Pero tal traspaso no implica, como parece sostener la Entidad, que el Sr. Aurelio fuera informado por la nueva Entidad, BANCO POPULAR, de la naturaleza y riesgos del producto traspasado, las AFS.

En este escenario no hay prueba alguna aportada por la Entidad recurrente que acredite que el Sr.

Aurelio recibió una informacion detallada y suficiente en torno al producto adquirido.

De hecho eso resulta del interrogatorio del Sr. Aurelio ( DVD II 10'40'' y ss ) cuando indicó que las AFS de EROSKI y FAGOR las traspasó al BANCO POPULAR y, en relacion a las gestiones que hizo, '(...)simplemente fue ir a BANCO POPULAR y decirles que traspasaran estos productos al BANCO POPULAR (...)'.

Frente a la argumentacion de la Entidad recurrente- no es posible el traspaso a otra de Entidad de un depósito- la Sala considera que en ningun caso se ha afirmado en la demanda que el Sr. Aurelio contratara un depósito sino las AFS en base a las características que se le ofrecieron a él y a su padre en la fase de comercializacion .

Para aseverar lo anterior el Tribunal se remite al propio tenor literal del escrito de demanda : '(....) 'En enero de 2004, encontrándose el demandadnte con su padre en la oficina de la Caja Laboral, un empleado de la entidad les ofreció la posibilidad de meter dinero en un producto que era muy bueno, porque era seguro, se podía disponer del dinero cuando se quisiera , y daba buen interés.

Visto que el producto ofrecido cumplía con las condiciones que la parte demandante requería , segun la informacion brindada por la entidad bancaria: disponibilidad y garantía , la parte actora dió el visto bueno a la operacion'.

(2.2)Caida de valor de las AFS.

La Entidad bancaria considera un hecho notorio del que necesariamente tuvo que tener conocimiento el Sr. Aurelio la caida de valor respecto de su nominal de las AFS en el año 2013 y ello en base a las noticias aparecidas en la prensa en tal año.

El Sr. Aurelio en sede de interrogatorio ( DVD II 21'20'' y ss ) manifestó desconocimiento alguno sobre las noticias alegando que él desde el año 2007 se dedica al Caserío y a temas rurales. Se enteró de todo cuando vió que no le había pagado el rendimiento de las AFS y en el BANCO POPULAR , para su desconcierto y sorrpesa ,se le informó que tampoco iba a recuperar el capital invertido.

Ocurre que el Sr. Aurelio es, en la definicion de la nueva LMV, un cliente minorista, no profesional , lo que supone, que no es un avido lector de la prensa económica y que esté al tanto , y comprenda ,las vicisitudes de las Empresas y del mercado financiero.

En el documento número 5 del escrito de contestacion a la demanda se aportan comunicaciones de la Entidad demandada pero con una finalidad fiscal: la declaración del IRPF y del patrimonio.

De los extractos no cabe deducir que el Sr. Aurelio pudiera tener conocimiento de la caida del valor nominal de las AFS. En los extractos se incorporan conceptos tales como 'número de títulos ', 'Rdto Bruto''Rdt integro''Retencion', 'Deduccion div ''Otr Deduc (2)' pero en ingun caso el valor nominal de las AFS para así poder apreciar el Sr. Aurelio una bajada de su valor nominal.

En relación a la afirmacion de la Entidad de que el día 11 de Julio de 2012 todos los titulares de las AFS debieron recibir en su domicilio un extracto a través del cual fueron informados de la incorporación de las AFS a la plataforma SEND, sosteniendo que, en base a tal comunicacion, el actor conocía o debería conocer la naturaleza del producto el Tribunal no encuentra relación alguna entre la supuesta recepcion de la comunicacion - se califica como 'supuesta' porque no consta la acreditacion de efectiva recepcion- y, que de su lectura, el Sr. Aurelio comprendiera la naturaleza real del producto contratado.

En cuanto al envio por parte de la Entidad de forma anual de los extractos con los rendimientos del producto como base paraa creditar que el Sr. Aurelio era conocedor de la naturaleza del producto tenemos que afirmar que la remisión de tal documentacion no suple en modo alguno el deber de informacion activo que ha de protagonizar la Entidad en la fase de comercializacion del producto.

Igual conclusión ha de predicarse de los folletos informativos que aporta la Entidad como documentos 7 y 8 del escrtio de contestación a la demanda que contienen un resumen explicativo del producto contratado o de la Orden de valores los cuales por sí solos no suplen la obligacion de informar del profesional bancario.

Para respaldar lo expuesto- la remison de documentación bancaria periódica en relación al producto no suple la obligación de información activa de los profesionales de la Banca en la fase de comercializacion- el Tribunal se remite a la consilidada jurisprudencia que aborda este punto: La STS, Civil el 12 de enero de 2015 ROJ: STS 254/2015 - ECLI:ES:TS:2015:254 declaró: ' 'Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra.

Marí Juana en el sentido de que 'he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...' y 'declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo'. Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.' b.-)En el mismo sentido se declara 'la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos' ( STS 1ª Pleno 608/2017, 15.11 y juris. cit). 'La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente' ( STS 1ª Pleno 769/2014 y juris. cit.).

c)Igualmente En este sentido, STS 223/2017 de 5 de abril (ROJ:STS 1337/2017 ) 'la sentencia 595/2016, de 5 de octubre , ya había puntualizado que 'las menciones predispuestas en los contratos, conforme a las cuales el cliente tenía capacidad para evaluar y entender (independientemente o a través de asesoramiento profesional) y había entendido los términos, condiciones y riesgos del contrato y de las operaciones a que el mismo se refería, carecen de trascendencia. En las sentencias 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 222/2015, de 29 de abril , 265/2015, de 22 de abril , y 692/2015, de 10 de diciembre , entre otras, hemos considerado ineficaces las menciones predispuestas que consisten en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Y es que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente, o eximiera a la empresa de servicios de inversión de facilitarle el asesoramiento a que está obligada cuando la iniciativa de ofrecer el producto parte de ella, como ha ocurrido en este caso. Tanto más si, con ello, la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones de asesoramiento'' (2.3)Carga de la prueba.- Respecto a la distribución de la carga de la prueba sostiene la Entidad apelante que se ha invertido por el Magistrado de Instancia el juego de la misma debiendo corresponder al Sr. Aurelio la acreditacion del error en el consentiiento por una falta o una defectuosa información en la fase de comercializacio del producto.

Esta posicion no es acogida por este Tribunal.

Así en relación a la carga de la prueba diremos que es doctrina reiterada y taxativa en las AAPP que en relación a la cuestión de la carga de la prueba resulta irrebatible que la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a 'quien se ampara en la realidad de dicha información' ( SAP Zaragoza de 19-3-2012 EDJ 2012/49398; SAP Gijon 21-11-2011 EDJ 2011/290337 y 8-3-2012, entre otras.

En consecuencia corresponde a la entidad demandada que ha prestado el servicio la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a su clienta sobre la naturaleza, funcionamiento y riesgos que podía conllevar el producto que le ofrecía así como que era idóneo para sus necesidades y características.

Esta distribución de la carga de la prueba es una consecuencia de la propia disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el que se prevee que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

(2.4)Deber de informacion de la Entidad financiera a la fecha de la suscripcion de las AFS ( Enero de 2004).Contenido del deber de información.

La normativa MIFID es de aplicacion desde el 21-12-2007.

En nuestro caso el la orden de compra fue de fecha anterior y, en concreto, la fecha valor fue de 5 de Febrero de 2004.( documento número 3 de la demanda ).

En todo caso y según doctrina del Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 10 de septiembre y 20 de octubre de 2015 , y 12 de febrero de 2016 ), aunque la suscripción del producto objeto de examen fuera anterior a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , que traspuso al derecho interno la Directiva 2004/39/ CE , relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), también con anterioridad a la transposición de la Directiva MIFID la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo , no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores , tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores , la de asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados (...). Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo), que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores . Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 ) regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (...).

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo , de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

Y en relacion al contenido del deber de informacion destacamos las sentencias número núm. 244/2013, de 18 de abril (EDJ2013/70366 ), y 769/2014, de 12 de enero de 2015 (EDJ2015/7310) del TS en las que se declara que para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores , el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.

El Sr. Eulogio a lo largo de su integrrogatorio incidió en que el proceso de comercializacion ,con la aempledaa de CAJA LABORAL POPULAR Dña. Benita : -Fue en el momento.

-No se le proporcionó folleto o tríptico informativo alguno, ya que todo fue de palabra.

-Se le indicó que era un producto de CAJA LABORAL en ningun caso vinculado su rendimiento a la marcha de FAGOR .

-No de le informó que para recuperar el dinero invertido tenía que poner a la venta el producto .

-Lo que se le dijo es que si precisaba el dinero en algun momento simplemente tenía que pasar por la oficina y reclamarlo.

Por lo que el Tribunal abona las consideraciones de la sentencia apelada contenidas en el FJ

CUARTO.

(2.5)Error en la valoración de la prueba.

No se ha cuestionado la cualificación profesional (estudios de Maestria Industrial) y su actual dedicacion al cargo del Caserio familiar del Sr. Aurelio . En su integrogatorio el Sr. Aurelio ( DVD II 0'35'' y ss) manifestó que tiene estudios de FP II, trabajó en una Empresa y a la muerte de sus padres desde el año 2007 se dedica al caserío.

Por lo que ha de concluirse que su campo de actividad profesional-laboral es muy lejano al de la inversion financiera.

A lo largo de los folios 17,18 y 19 la Entidad recurrente desglosa de forma individualizada el conjunto de inversiones realizadas por el Sr. Aurelio en diferentes campos: participaciones en Fondos de Inversión Garantizados; fondos de inversion no garantizados y acciones de un grupo de Sociedades Mercantiles .

En relación a las inversiones realizadas se constata que la mayor parte lo son en fondos garantizados, lo que denota el perfil conservador del Sr. Aurelio , o en acciones, producto de inversion tipico y muy ajeno a las AFS.

El Sr. Aurelio tanto a a las preguntas de la Letrada de la Entidad como de su propio Letrado significó, reiteradamente, la educacion familiar que había recibido dirigida en todo momento a preservar el dinero y el patrimonio familiar . Este parámetro se aplicó en el momento de la compra de las AFS a la que acudió con su padre que ya contaba con 85 años.

En este capítulo el Tribunal saca a colación la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 25 de febrero de 2016 ), en la que refiere que aunque los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares, ello no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida.

Tampoco la eventual disponibilidad de un patrimonio notable por parte del Sr. Aurelio lo convierte en un experto inversor financiero que no sea merecedor de una información suficiente, adecuada y comprensible del producto que contrata. El Tribunal se remite a lo manifestado en este sentido por la sentencia número 677/16 dictada por el TS.

La declaración testifical de D. Aurelio no es relevante para este Tribunal al objeto de acreditar cumplidamente que el demandante y su padre recibieron información suficiente, clara y comprensible en la fase de comercializacion de las AFS contratadas.

El motivo de tal posicion del Tribunal es que el testimonio Sr. Aurelio , por razón de su dependencia laboral con la Entidad demandada / apelante que, obviamente, posee un interés directo en el resultado del procedimiento, no contiene los requisitos de imparcialidad, objetividad y asepsia en su declaración.

Pero es que el Sr. Aurelio en su interrogatorio a preguntas de su letrado manifestó que no conocía de nada al Sr. Aurelio ( DVD II 18'13'' y ss), quien solo trató con Dña. Benita como Gestora, por lo que el Sr. Aurelio en todo caso carece de información fideligna en cuanto al proceso de comercialización de las AFS que nos ocupa .

(2.6) Vulneración de la sentencia apelada de la Doctrina del TS conforme a la cual cualquier defecto de información no equivale automáticamente en error en el consentimiento.

No procede su acogimiento.

De la lectura de la sentencia consideramos que en ésta no se limita a equiparar el defecto de información con el error vicio del consentimiento, como parece pretender el recurrente. Lo que ocurre es que el incumplimiento por los profesionales de la Entidad financiera de los deberes de información que le impone la normativa reguladora del mercado de inversión ha determinado el error sustancial, sobre la naturaleza y riesgos de un producto complejo y , asímismo ,un error excusable del cliente que no es profesional en el mercado de inversión, por lo que dicho error invalida el consentimiento .

Existe un cuerpo un considerable de sentencias del TS sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado productos financieros y de inversión.

En varias de estas sentencias, la Sala ha declarado la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio del consentimiento cuando el mismo ha sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial. Así ha ocurrido, a partir de la importante sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , de Pleno, en las sentencias núm. 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio , 387/2014 de 8 de julio , 110/2015 de 26 de febrero y 491/2015, de 15 de septiembre , entre otras.

(2.7) Cuestión de las costas en la instancia.

Existe un cuerpo jurisprudencial muy sólido en relación con los contratos bancarios de inversión que despeja razonablemente todas las dudas que se han ido resolviendo a lo largo de esta resolución y que cuando se formula la presente demanda (Julio de 2017) están ya resueltos por el TS y por esta AP.

Desestimada la posición de la Entida demandada / recurrente el pronunciamiento de las costas es ajustado a derecho procediendo su imposición a la Entidad recurrente por aplicacion del principio objetivo del vencimiento consagrado en el artículo 394.1 de la LEC .

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Vista la desestimación del recurso de apelación procede la imposición a la parte apelante de las costas causadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por CAJA LABORAL POPULAR S .COOP DE CREDITO contra la sentencia de fecha 26 de Abril de 2018 número 50/2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion número 4 de Bergara y, en consecuencia, confirmamos en su integridda la resolucion recurrida.

Procede la imposición a la parte apelante de las costas causadas en la alzada.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2879-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.