Sentencia CIVIL Nº 177/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 248/2018 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00177/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32054 42 1 2017 0000740
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000248 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de OURENSE
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000202 /2017
Recurrente: Feliciano
Procurador: BAUTISTA BALTAR CID
Abogado: MARIA JOSE RODRIGUEZ CALABRIA
Recurrido: Luz y Ministerio Fiscal
Procurador: ANGEL SOTO PEREZ
Abogado: JORGE ANTONIO ENCINAS ARNAU
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00177/2019
En la ciudad de Ourense a tres de mayo de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Juicio de Divorcio Contencioso procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense,
seguidos con el n.º 202/17, Rollo de Apelación núm. 248/18 , entre partes, como apelante Feliciano ,
representado por el Procurador D. Bautista Baltar Cid, bajo la dirección de la Letrada D.ª María José Rodríguez
Calabria, como apelada impugnante, D.ª Luz , representada por el Procurador D. Ángel Soto Pérez, bajo la
dirección del Letrado D. Jorge Antonio Encinas Arnao y como apelado el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 25 de octubre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Acuerdo la DISOLUCIÓN del matrimonio formado por D. Feliciano y Dña. Luz con todos los efectos legales inherentes a dicha disolución.

a) Se atribuye la guarda y custodia de Regina a la madre.

b) Se establece con régimen de visitas a favor de Feliciano : El que libremente acuerden padre e hija c) Deberá el padre en concepto de alimentos a favor de su hijo, ingresar todos los meses, la cantidad de 150 euros mensuales, cantidad que se actualizará anualmente conforme al incremento que experimente el I.P.C. general o índice que en el futuro le sustituya, con referencia al 1 de enero de cada año. Así mismo deberá contribuir en el 50% de los gastos extraordinarios diferenciando entre los necesarios (gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, clases de apoyo recomendadas por el centro escolar,...) y los no necesarios, siendo la diferencia entre ambos la necesidad de previo acuerdo en los segundos. Se entenderá prestada su conformidad, si requerido un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir el plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que se realice el progenitor que pretenda hacer el gasto, deberá detallar el gasto concreto que precise el hijo, y adjuntar presupuesto en el que figure el nombre del profesional que lo expida. La diferencia de porcentaje viene determinada por la importante diferencia económica de ambos litigantes.

No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes. '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D.

Feliciano recurso de apelación en ambos efectos y la representación procesal de D.ª Luz impugnó dicha resolución y, seguidos por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradigo lo expuesto a continuación.


PRIMERO .- Se interesa en la demanda la reducción de la pensión de alimentos establecida en la sentencia que acordó la separación de los litigantes, dictada en 19 de diciembre de 2002 , en favor de la hija menor y en una cuantía de 210 € mensuales (revalorizable conforme al IPC) aprobando convenio regulador alcanzado entre ambos padres, quedando la custodia de la hija menor confiada a la madre. Interesa el actor la reducción de dicha cuantía, alegando alteración sustancial que las circunstancias, de modo que su aportación no podría superar los 90 € mensuales, al haber disminuido notablemente su capacidad económica.

La juzgadora de instancia estimó justificada la reducción interesada, sí bien fijó una cuantía de 150 €, en base a que el demandante llevaba dos años en situación de desempleo, percibiendo actualmente una prestación de 430 € mensuales.



SEGUNDO .- los requisitos para la viabilidad de tal pretensión modificativa han sido reiterados por la jurisprudencia, siendo en síntesis, 'a) Que se produzcan hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la sentencia que acordó la medida complementaria a los procesos matrimoniales; b) Que esos hechos posteriores supongan una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar la medidas complementarias, incumbiendo su prueba a quien inste la modificación; c) Que la alteración de tales circunstancias revista cierto grado de permanencia en el tiempo, es decir, que no obedezcan a situaciones de carácter coyuntural o transitorio; d) Que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad del cónyuge en el momento de la modificación y no buscados por el mismo con el ánimo de que obtenga amparo la pretensión de la alteración de efectos solicitados. Condicionará su estimación a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar

TERCERO .- En el caso, no cabe reducir aún más la aportación alimenticia establecida en la primera instancia, como interesa el padre apelante, que se considera mínima, para satisfacer las necesidades básicas de la hija menor, que actualmente cursa estudios de bachillerato con aprovechamiento, ya fijada en los umbrales del 'mínimo vital', pues, en otro, caso las necesidades básicas de la hija menor de edad, de carácter prioritario, quedarían insatisfechas, siendo su interés el más necesitado de protección. Además, de aceptarse la tesis del actor, se trasladaría a la madre demandada, también de alta como demandante de empleo, la práctica totalidad de la carga alimenticia que genera la hija común, obligación que incumbe a ambos padres y con carácter proporcional.

Esta sala de apelación, ya ha señalado, siguiendo reiterada jurisprudencia, que los alimentos que son debidos a los hijos menores de edad, tienen una connotación específica y rigen criterios de mayor amplitud en beneficio del menor, habida cuenta que la obligación de prestar alimentos a los mismos se impone en el art. 39.3 de la Constitución Española , a fin de evitar que queden en situación de desamparo. Se trata de una medida de 'ius cogens' que ni siquiera es preciso se interese expresamente por el cónyuge custodio, pues el art. 93 Código civil , establece que 'El juez, en todo caso determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar su efectividad'. La obligación de alimentos respecto de los hijos menores es conjunta y proporcionada a los respectivos ingresos de ambos padres, según las circunstancias de la familia y las disponibilidades del guardador, cuya asistencia y cuidado ha de computarse como contribución a su sostenimiento ( arts. 146 y 103 del Código civil ). El Tribunal Supremo en sus sentencias de 2 de marzo de 2015 , 12 de febrero de 2015 , estableciendo que se trata de deberes insoslayables, ha permitido, sin embargo, suspender el pago de ese mínimo vital , solo en supuestos de fuerza mayor, con carácter excepcional y restrictivo y de modo temporal, 'pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la situación que se predica como normal, aun a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Las resoluciones de distintas Audiencias Provinciales han optado por fijar ese mínimo vital (salvo enfermedad o falta de capacidad o aptitud para acceder al mercado de trabajo) con el que se presume que se pueden cubrir las necesidades vitales de los menores ( SAP de Barcelona -Sección 12- de 8 de junio de 2012 y 25 de mayo de 2005; de Girona - Sección la- de 11 de marzo de 2011; de Málaga -Sección 6a- de 29 de octubre de 2008).

En el caso, esta situación de excepcionalidad no concurre, ni se ha acreditado.



CUARTO .- Lo primero que ha de precisarse es que no consta debidamente probado cuál era la situación económica y laboral del padre al tiempo de dictarse la sentencia de separación, carga de la prueba que incumbía al actor, faltando el elemento comparativo necesario, omisión que a él solo debe perjudicar ( artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ). Aun partiendo de la situación contemplada en la sentencia apelada, que estima una reducción sustancial de sus ingresos, pues en efecto resultó probado que el actor lleva en situación de desempleo dos años, percibiendo una prestación del subsidio de 430 €/mes, lo que permitiría inferir, racionalmente, que ha empeorado de fortuna, sin embargo, su capacidad laboral permanece intacta, hallándose en plena edad laboral, lo que le permite acceder a un empleo remunerado de cualquier clase, en un futuro, sea o no el más adecuado a su capacitación profesional, que, por cierto, tampoco acreditó.

Mantiene bajo su titularidad un vehículo BMW -320 D, según resulta del documento obrante al folio 74 de los autos (impuesto de matriculación correspondiente al año 2017). 'Así como una moto marca Honda, con los consiguientes gastos de mantenimiento que ello le genera y que no pueden prevalecer sobre los derivados de la manutención de su hija menor. Tiene contraído un préstamo de carácter voluntario, que dice destinado a la reforma de un piso propiedad de su madre hecho también secundario respeto del derecho de alimentos de la hija. Resulta poco comprensible que no sea la madre la persona obligada en virtud de dicho préstamo, siendo la vivienda rehabilitada de su propiedad y tratándose de un préstamo hipotecario' de no haberse contraído, permitiría el actor hacer frente al pago de la pensión de alimentos de su hija, que cuestiona en esta alzada. Consideraciones que conducen a la integra confirmación de la sentencia apelada, con la consiguiente desestimación tanto del recurso de apelación, así como, de la impugnación formulada por la parte contraria.



CUARTO .- Dada la especial naturaleza de las cuestiones planteadas, no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestiman el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Feliciano y la impugnación formulada por la representación procesal de D.ª Luz contra la sentencia, de fecha 25 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense en Juicio de Divorcio Contencioso n.º 202/17 , Rollo de Apelación núm. 248/18, resolución que se mantiene en sus propios términos, sin hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.