Sentencia CIVIL Nº 177/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 695/2018 de 16 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46145-41-2-2016-0000410
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº695/2018- R -
Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 000106/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE XÀTIVA
Apelante: Dña. Purificacion .
Procurador.- Dña. MIREIA GOMEZ CARBONELL.
Apelado: D. Ceferino
y Dña. Santiaga .
Procurador.- Dña. LUIS SALA SARRION.
SENTENCIA Nº 177/2019
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
DÑA. SUSANA CATALAN MUEDRA
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
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En VALENCIA, a dieciseis de abril de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D.
ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] 106/2016, promovidos por Dña.
Purificacion contra Dña. Santiaga y D. Ceferino sobre 'impugnación testamentaria', pendientes ante la
misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dña. Purificacion , representado por el Procurador
Dña. MIREIA GOMEZ CARBONELL y asistido del Letrado D. JOSE RAMON BAS GARCIA contra D. Ceferino
y Dña. Santiaga , representado por el Procurador D. LUIS SALA SARRION y asistido del Letrado D. VICENTE
JAVIER TALON TALON.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE XÀTIVA, en fecha 15 enero 2018 en el Juicio Ordinario [ORD] 106/2016 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: SE DESESTIMA la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Purificacion , y en consecuencia debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Dª. Santiaga de todos los pedimentos efectuados en su contra, con expresa condena en costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Dña. Purificacion , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Dña. Santiaga . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, se tramitó la alzada con celebración de la vista correspondiente el día 3 de abril de 2019, donde se practicó la prueba propuesta y admitida en esta instancia, a cuyo acto asistieron las partes que constan en el acta reseñada al efecto, quienes solicitaron se dictara Sentencia conforme la pretensión de sus respectivos patrocinados.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se comparte los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.


PRIMERO.- Antecedentes.

1- Este procedimiento se inició por la demandada en la que se reclamó que se dictase sentencia por la que: se declare la nulidad radical del testamento otorgado por la causante doña Camila el día 4 de Diciembre de 2014, ante el notario de Xàtiva don Joaquín Casanova Ramis, declarando éste nulo de pleno derecho por haberse obtenido el mismo, bajo engaño o desconocimiento de la testadora, por patología mental grave, el cual le impedía a ésta realizar éste con la plena conciencia y raciocinio, y todo aquello que tras la declaración de nulidad radical del mismo conforme a derecho proceda. Y en su caso sería dejar el testamento impugnado sin el valor de lo contenido en el mismo, erigiendo a la aplicación legal hereditaria de la cuota legal que a derecho en su caso establezca, conforme reflejaba el testamento hasta la fecha vigente de 30/10/2008. Ello en base a que: doña Camila , madre de la demandante falleció, el 8 de junio de 2015, y que en fecha 4 de diciembre de 2014 la causante había otorgado testamento que modificó radicalmente el testamento que toda la vida había estado vigente, que ratificaba el anterior pero otorgaba un reparto de bienes a favor de cada heredera legal al 50 %; que se realizó el nuevo testamento promovido por la demandada, la cual llevó a cabo su madre sin conocimiento ni raciocinio suficiente.

2- La parte demandada se opuso a la estimación de la demanda argumentando que: la testadora no estaba imposibilitada para modificar el testamento, la que no fue radical, que quien acompañó a la Notaría a la testadora fue su nieta Ascension , que aquella tenía raciocinio suficiente, que ese mismo día también otorgó nuevo testamento su marido y que este testamento de 2008 no dista tanto del de 2014, ya se hace una distinción de los bienes que se lega a cada uno de los herederos.

3- Se dictó Sentencia desestimando la demandada al concluir el fundamento de derecho segundo '...

en resumen, que en el presente caso el testamento cuestionado está hecho de conformidad con la voluntad de la testadora, sobre todo cuando las instrucciones que dio la testadora eran de una gran simplicidad, y que su lectura sólo necesitaba un asentimiento por unos movimientos afirmativos de cabeza, un sí verbalizado o una firma. Sin embargo, y aun partiendo de la base inexcusable de que el testamento es un acto personalísimo, que no puede dejarse a un arbitrio de un tercero, ni a través de comisario o mandatario, ello no puede confundirse con una interdicción total y absoluta de la intervención de un tercero, siempre que la testadora establezca previamente las partes objetivas y los criterios de distribución, por lo que con ello no puede haber vulneración del artículo 670 del Código Civil . Es más, doctrina científica moderna acogida por la jurisprudencia, tiene dicho que a pesar de lo preceptuado en el artículo 695 del Código Civil , la regla general del mismo -la expresión directa de voluntad del testador al Notario, no es absoluta; el testador puede expresar su última voluntad mediatamente, valiéndose de un abogado o de mandatario cualquiera. Y del relato de hechos de la demanda no se desprende que la hija de la testadora hoy demandada, actuara en contra o con la ausencia de voluntad de la testadora, ni que desde luego tratara de sustituir la voluntad del testador, cuando hizo las manifestaciones que sirvieron de base para plasmar dicha voluntad. A mayor abundamiento es de destacar quesi bien la afirmación de la capacidad en la testadora, que en cumplimiento del artículo 685 del Código Civil hace el Notario que autoriza el testamento, alcanza el rango de fuerte presunción 'iuris tantum', la expresada aseveración puede ser destruida por ulteriores pruebas -cumplidas y convincentes- demostrativas de que en aquel acto la testadorano se hallaba en su cabal juicio. A estos efectos es de destacar que la testadora en el momento de otorgar su última voluntad, ante el Notario que dejó constancia en el instrumento de la capacidad legal necesaria de la otorgante, no se hallaba declarada incapaz, ni siquiera constaba iniciado un procedimiento para el mismo fin, por lo que resultaría improcedente la aplicación del artículo 665 del Código Civil , y al resultar escrupulosamente observado el artículo 685 del mismo cuerpo legal , y afirmada por el Notario la plena lucidez intelectual de la testadora, tal aseveración sólo puede ser destruida por prueba evidente en contrario, que no se ha producido en la presente litiscon lo que se, confirma la doctrina científica y jurisprudencial, que sobre la base de la capacidad para el negocio testamentario, que se presume siempre, distingue entre el incapaz declarado y el incapaz de hecho, siendo de cargo de quien afirma la incapacidad su prueba, en el segundo de los supuestos, con mayor rigor frente a las aseveraciones del Notario autorizante, todo lo que obliga a desestimar la demanda. ...'.

4- Ante esta resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante al considerar que la Sentencia era contraria a derecho y lesiva para los intereses de la parte, alegando con motivos: 1º) defecto procesal en el fondo de los antecedentes de hecho y admisión probatoria; 2º) contradicción de la admisión probatoria con lo asimilado en los fundamentos jurídicos; 3º) error en la valoración de la prueba; 4º) fundamentación legal aplicable al efecto.



SEGUNDO.- Recurso de apelación.

La parte demandada interpuso recurso de apelación al entender que la sentencia era contraria a derecho y lesiva para sus intereses, alegando en síntesis: 1º) Defecto procesal en el fondo de los antecedentes de hecho y admisión probatoria.- En el apartado tercero no se hizo referencia a la petición probatoria de la testigo perito doña Marta que fue en inadmitida, la que se entiende vital para resolver el presente procedimiento.

2º) Contradicción de la admisión probatoria con lo asimilado en los fundamentos jurídicos.- No se entiende por esta parte la negativa a practicar la prueba testifical pericial de la psiquiatra, si atendemos a los informes públicos, se corta el derecho legítimo a una adecuada defensa, para más claridad dichas pruebas médicas realizadas días antes de que se efectuase el cambio del testamento, esta testigo era la psiquiatra que trataba habitualmente a la Sra. Camila , por ello cobra especial importancia la prueba inadmitida. Además en las conclusiones la Juez olvidó la declaración de la actora y la testifical de doña Paulina , vecina de la testadora, que indicó que no se encontraba bien mentalmente; sin embargo, si tuvo en cuenta las declaraciones de las beneficiarias del cambio testamentario, que de forma clara no quisieron indicar el estado salud de la testadora, máximo si se encontraba en estado de alzheimer avanzado.

3º) Error en la valoración de la prueba.- No ha tenido en cuenta la documental aportada, informes médicos, que de forma clara, objetiva y sin duda alguna indican la enfermedad de alzheimer severo - avanzado de la Sra. Camila , hubiera sido necesario contar con el informe médico de las doctora Marta , máximo cuando las testigos son personas allegadas a la testadora que van a vincular su declaración al interés que puedan tener. En base a esas pruebas la Juzgadora entendió que el testamento se ajustaba a derecho, en este caso se contó con los informes médicos públicos y de especialista en psiquiatría que indicó el estado avanzado de alzheimer de la testadora, sin que esos informes fuesen examinados por la Juez, dando un excesivo valor probatorio al testamento otorgado ante notario, pero olvidándose los informes médicos y sin indicar porque no acudieron al notario de toda la vida sino a otro diferente. La testadora convivía con su hija que fue la beneficiaria en el nuevo testamento y es muy significativo que está falleció cogida de la mano de su nieta.

4º) Fundamentación legal aplicable al efecto.- La negativa judicial al interrogatorio de la psiquiatra dejó el resto del iter probatorio sin apoyo concluyente y condicionado de forma objetiva el devenir del presente juicio, por ello se pretende en este recurso que se revise por la Audiencia Provincial la subjetividad en la admisión de la prueba de primera instancia, ya que se estima que la ponderación de la prueba que obra en autos no se ajusta a la realidad del proceso y se ha perjudicado a la esta parte al no permitir esa declaración. Además de denegar esa aprueba, ha interpretado los elementos subjetivos y documentales de forma totalmente subjetiva dando validez a unas declaraciones e ignorando a otras. Por ello, se pide a la Audiencia que revise tanto la vista oral como resto de las pruebas practicadas y se acuerde la práctica de la declaración de la psiquiatra.



TERCERO.- Decisión de la Sala.

Los cuatro motivos del recurso de apelación serán examinados conjuntamente ya que están íntimamente relacionados, al incidir todos ellos en la valoración probatoria, si bien teniendo en cuenta que todas las referencias a la inadmisión de la declaración de la médico psiquiatra doña Marta , carecen de relevancia, al haberse admitido por el auto de 27 de noviembre de 2018, y practicado en el acto de la vista celebrada, el 3 de abril de ese año, en esta Sección de la Audiencia Provincial.

En todos los motivos del recurso de apelación se alegó la existencia de error en la valoración de la prueba. En este sentido, instada en la demanda la declaración de nulidad del testamento otorgado el 4 de diciembre de 2014 (folios 6 y 7), en base a que la testadora padecía una grave patología mental, alzheimer avanzado, el testamento era nulo ya que la testadora carecía de facultades mentales y cognitivas adecuadas para llevar a cabo el mismo, al padecer una patología mental grave que le impedía realizar éste con plena conciencia y raciocinio.

Así planteada la demanda, como ya ocurrió en primera instancia, la cuestión fáctica fundamental radica en determinar si tenía o no capacidad para otorgar testamento. En esta idea debe partirse de que el testamento se otorgó ante el notario don Joaquín Casanova Ramis, él cual hizo constar '... Manifiesta que desea otorgar testamento, y tiene, a mi juicio, la capacidad legal necesaria para ello, a cuyo fin ...' . Al haberse otorgado testamento ante notario, esta aseveración notarial respecto de la capacidad del testador adquiere una especial relevancia de certidumbre ( Ss. T.S. 21-6-86 , 10-04-87 , 24-7-95 , 29-3-04 , 26-6- 15...), pero ese juicio sobre la capacidad de la testadora no impide que el Tribunal pueda declarar la incapacidad de la testadora y en consecuencia la nulidad testamentaria, con el matiz que la apreciación de capacidad del testador por el Notario constituye una presunción 'iuris tantum' que sólo puede desvirtuarse mediante una evidente, completa, convincente e inequívoca prueba en contrario que enerve esa aseveración ( Ss.T.S. de 22 de enero de 2015 y 26 de junio de 2015 , entre otras muchas); todo ello en atención a que en esta materia de nulidad testamentaria por falta de capacidad, la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario ( Ss. T.S. de 10 de abril de 1987 y de 29 de marzo de 2004 , entre otras); si bien, la apreciación de la capacidad intelectiva y volitiva del testador hay que referirla al tiempo de otorgarse el testamento ( Ss.T.S. 18 de junio de 1994 , y 26 de abril de 2008 ), es decir al 4 de diciembre del año 2014 .

La aplicación de las ideas anteriormente expuestas a la valoración probatoria nos hace tener en cuenta por un lado que existió informe médico emitido por la psiquiatra doña Marta concretamente del día 2 de diciembre 2014 en el se hizo constar '... Paciente en tratamiento o en la USM debido a un deterioro cognitivo/enfermedad de alzheimer de características severas con trastornos conductuales, incontinencia desorientación y agresividad en ocasiones. La paciente es incapaz de cuidar de sí misma y precisa constante vigilancia de terceros ...', este informe fue emitido a instancia de la familia, como se indicó en el mismo, y así lo declaró está médico en la vista en esta segunda instancia, en referencia al estado de la paciente al 24 noviembre que fue cuando la examinó. Si bien en el informe de 7 de noviembre indicó '... bastante estable, no ha aumentado la pérdida de memoria ...' . Sobre este documento (folios 9 y 10), declaró la médico psiquiatra en el acto de la vista, que ante la Sala señaló que no recordaba a la paciente, matizando que indicó que la enferma no podía cuidarse a nivel físico, parecía un alzheimer avanzado, que implica que no puede vivir sola, que estaba desorientada, olvidadiza de la medicación y que necesita un ayuda con cuidados específicos; sin embargo, matizó que ella no hizo un peritaje jurídico para determinar su grado de capacidad mental, y por tanto, que no valoró la capacidad volitiva de la testadora, sino que en la visita anual que realizaba hizo constar la renovación de la medicación y en su caso los trastornos conductuales.

La declaración de esta médico, atendiendo a que el alcance de la enfermedad que padecía la testadora es una cuestión esencialmente técnico/ médica, contrariamente a los expuesto en el recurso, no ha arrojado certidumbre sobre la capacidad volitiva que tenía la testadora al momento de otorgar testamento y hasta qué punto era consciente de sus actos. Concluyendo la Sala en la valoración conforme las reglas de la sana crítica del art. 376 de la LEC que esta prueba por si sola ha devenido en insuficiente para desvirtuar la presunción a favor de la capacidad de la testadora.

A la anterior se añaden las practicadas en primera instancia: 1- Concretamente las declaraciones de: 1- La demandada (minuto 01:58 y ss video segundo), hija de la testadora, quien señaló que: era ella la que cuidaba de su madre, de llevarla al médico, que padecía alzheimer, pero que hacia la compra, se duchaba y se vestía sola, iba sola a visitar a una vecina y nunca se ha perdido, que sus padres decidieron beneficiarla a ella porque su sobrina no se preocupaba en nada, cambiaron de notario por voluntad de sus padres que no querían que los vieran, ella vivía con sus padres, su madre conocía a todos miembros de la familia y que cuando cambió el testamento sabía lo que estaba haciendo. 2- Por su parte indicó la demandante (minuto 11:32 y ss del video segundo), que: ella cuidaba a sus abuelos siempre que podía, su abuela no iba sola a casa de Adolfina , alguna vez que fue a su casa la acompañaba ella porque no sabia ni la hora, tiene videos de los tenderos del pueblo sobre que su abuela hacia tonterías, que cuando falleció la pareja de su madre se fue a París en septiembre de 2014, es falso que no cuidara sus abuelos, siempre que se ingresaba su abuela en el Hospital iba ella, cuando murió su abuela ella estaba en el Hospital cogiéndole de la mano. Estas declaraciones de las partes en cuanto interesadas en la cuestión objeto de crédito debe valorarse atendiendo a dicha circunstancias, observándose la radical contradicción de ambas declarantes.

2- Sobre las testificales practicadas en el acto del juicio, se destaca: 1- Doña Paulina , (minuto 24:16 y ss del video segundo), vecina de la testadora, que señaló que: conocía a la testadora, de darse los buenos días cunado pasaba por su casa y hablaban, medio año antes de morir ya se desviaba mucho, ya no coordinaba, no sabe la fecha exacta y que la fallecida se llevaba bien con su nieta la quería mucho. 2- Doña Ascension (minuto 31:12 y ss del video segundo), nieta de la testadora e hija de la demandada, explicó: que acompañó a sus abuelos a hacer un nuevo testamento, su abuela tenía capacidad para testar, en el coche le comentaron que querían a cambiar el testamento porque su nieta no los cuidaba, ambos abuelos hicieron los mismo testamentos, añadiendo que en caso de que la demandante cambiase de actitud volverían al testamento inicial, ni ella ni su madre se metieron en ello, su prima solo venia de visita, nunca se ha ocupado de ellos, solo estuvo con su abuela cuando estaba a punto de fallecer, ella, la declarante la llevaba los médicos, su abuela se valía por si misma, se duchaba, se vestía y comía sola, sabia lo que hacia perfectamente, tuvo algún despiste en momento muy puntual, hacia vida normal dentro de los limites de su edad.

La Sala atendiendo a que la enfermedad que padecía la testadora, Alzheimer es de etiologia degenerativa, señala que lo relevante para determinar la capacidad volitiva no es ese padecimiento sino el estado en que se encontraba y como le afectaba a su capacidad para testar. Para ello, valorando conjuntamente toda la prueba practicada se coincide con la conclusión expuesta por la Juez 'a quo', pues partiendo de la presunción de capacidad, por la apreciación el Notario que constituye una 'iuris tantum' , se mantiene que con la practicada no puede concluirse en el cumplimiento de la exigencia de que la testadora no se hallaba en su cabal juicio al tiempo de otorgar el testamento sin margen de la duda, como exige el Tribunal Supremo (Sentencia de 7 de octubre de 1982 ). Pues las declaraciones de las partes y las testificales fueron contradictorias, no concluyentes e insuficientes. La última la de la hija de la demandada, por su evidente interés manifestado por el parentesco; y la anterior, la de la vecina, única testigo que se puede calificar de independiente, adoleció de una falta de mayor conocimiento de la testadora, ya que manifestó que solo la conocía de darse los buenos días y las buenas tardes, y por tanto insuficiente para que ese conocimiento pueda ser bastante para determinar la capacidad volitiva de la testadora. Y la de la medicó psiquiatra, no ha sido un mucho mas esclarecedora, a pesar de lo indicado por el recurrente, pues ella incidió en que no había emitido un informe sobre la capacidad volitiva de la testadora, por lo que no podía manifestarse sobre ella.

En conclusión, la anterior prueba junto con la documental, informe de hoja de evolución, impide asegurar de manera completa, convincente e inequívoca que la testadora, en la fecha de testamento, careciese de capacidad suficiente para otorgarlo. Lo que implica, ante la valoración probatoria hecha atendiendo a esta presunción de capacidad de la testadora, desde momento que no estaba incapacitada legalmente, y a que, la carga probatoria de acreditar la capacidad mental de aquella recae sobre la demandante ( S.T.S. de 26 de septiembre de 1988 ), que el recurso debe ser desestimado con confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Costas procesales Habiéndose desestimado el recurso de apelación se imponen a la parte apelante el pago de las costas porcesales devengadas en esta segunda instancia, artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO. - Desestimar el recurso de apelación interpuesto po doña Purificacion contra la Sentencia número 8/2018 de 15 de enero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Xátiva en el juicio ordinario seguido con el número 106/2016.



SEGUNDO.- Confirmar la resolución recurrida.



TERCERO.- Imponer a la parte apelante el pago de las costas procesales devengadas en segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.