Sentencia CIVIL Nº 177/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 327/2019 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 327/19- AUTOS Nº 637/17

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DIRECCION000

ASUNTO: MODIFICACION MEDIDAS

PONENTE ILTMO. SR. D.SONIA GONZALEZ ALVAREZ

S E N T E N C I A N Ú M. 177/2020

ILTMOS. SRES.PRESIDENTE:D. JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZ.MAGISTRADOS:D. FRANCISCO SANCHEZ GALVEZD. SONIA GONZALEZ ALVAREZ

En la Ciudad de Granada, a doce de junio de dos mil veinte.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº 327/19 - los autos de MODIFICACION DE MEDIDAS nº 637/17 del Juzgado de Primera Instancia nº UNO de DIRECCION000, seguidos en virtud de demanda de Donato contra Julia.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 26 de noviembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'PARTE DISPOSITIVA: ESTIMAR parcialmente la demandainterpuesta por Don Donatorepresentado por la Procuradora Doña Patricia María Polaino García, contra Doña Julia, representada por la Procuradora Doña Casilda Rabaneda Haro.

SE ACUERDA REDUCIR la pensión de alimentos para el hijo menor de edad a la suma de CIENTO SETENTA Y CINCO EUROS (175 euros mensuales),cantidad pagadera dentro de los 5 primeros días de cada mes y que se actualizará anualmente de conformidad con el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Público que asuma sus funciones.

SE ACUERDA MODIFICAR EL RÉGIMEN DE VISITAS. Debiendo el padre realizar los desplazamientos para la recogida y entrega del menor, con la obligación de la madre de abonarle la mitad de los gastos ocasionados.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas en atención a la naturaleza de los intereses en conflicto.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Donato, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. SONIA GONZALEZ ALVAREZ

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el apelante contra la sentencia de instancia por la que estimaba parcialmente sus pretensiones, modificando la pensión de alimentos fijada en sentencia de fecha 20 de febrero de 2006, fijándola en 175 euros mensuales frente a los 200 euros mensuales establecidos, así como modificando el régimen de visitas en el sentido de que los desplazamientos para la entrega y recogida del menor en la localidad de DIRECCION001 (Almería) se realicen por el padre, con la obligación de la madre de abonarle la mitad de los gastos ocasionados.

Alega el apelante como motivos de impugnación, en primer lugar infracción del artículo 146 CC en relación al establecimiento de la pensión de alimentos, considerando que concurre una modificación sustancial de las circunstancias, tanto personales como económicas, que permiten fijar la pensión en 150 euros. Y en segundo lugar el pronunciamiento relativo al desplazamiento del apelante para la recogida y entrega del menor, con el coste económico que ello implica y la pérdida de tiempo, restándolo de las visitas con su hijo, solicitando, como hizo ya en la demanda, que sea cada progenitor el que recoja al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visitas, y el custodio, y el custodio lo retorne a su domicilio.

Se opone la apelada, alegando la correcta valoración de la sentencia de instancia, que además beneficia al apelante, pues se estiman parcialmente sus pretensiones, a pesar de que la capacidad económica del mismo es superior a lo que manifiesta, habiendo quedado acreditado que sus ingresos son superiores a cuando se fijaron las medidas, considerando del todo insuficiente la cantidad de 150 euros que solicita. Y en cuanto al segundo de los motivos, estima totalmente improcedente el mismo, toda vez que en la sentencia se recoge unas de sus peticiones realizadas en demanda, decisión tomada tras valorar las circunstancias concurrentes.

SEGUNDO.-Entrando en las alegaciones del recurso de apelación interpuesto por D. Gervasio, por lo que se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos , esta Sala viene reiterando, como así lo hace en sentencia de 3 de mayo de 2013 , que '...la relación paterno filial impone a los padres el primario deber de atender a sus necesidades y así el artículo 39 CE dispone que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda', lo que recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 1/2001 de 15 de Enero y tiene su reflejo legal en la obligación de alimentos que, cómo tiene señalado esta Sala -entre otras- en sentencias de 16 de Febrero , 4 de Mayo y 21 de Septiembre de 2.007 y 30 de Mayo de 2.008 , se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y posibilidades del guardador ( art. 93 , 145 , y 146 del Código Civil ). Este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dado el carácter preferente que tiene la obligación alimenticia de los mismos - artículo 145 del código civil -, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo. Por tanto, la fijación de estas medidas debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos. En aplicación de este principio básico de la necesidad, es criterio común en la jurisprudencia (Sentencias de las AAP de Barcelona -12ª- de 27 de Mayo de 2.004 , Málaga -5ª- de 21 de Septiembre de 2.004 y Madrid -22ª- de 31 de Enero de 2.006 ) el señalamiento de una suma mínima a cargo del progenitor no custodio, que no guarda una estricta correlación con sus ingresos, incluso aun en el caso que esté desempleado y así lo viene señalando esta Sala en sentencias, entre otras, de 9 de Febrero y 9 de Marzo de 2007 '.

Por otra parte, y como ya dijimos en sentencia de esta misma Sala de 2 de diciembre de 2011 , 'señalaba esta Sala en sentencias de 16 de marzo , 1 de junio y 9 de noviembre de 2.007 , 12 de diciembre de 2.008 y 30 de abril de 2.010 que toda modificación de las medidas acordadas en proceso matrimonial en relación a los hijos descansa en una 'alteración sustancial de las circunstancias', como señala el art. 91 del código civil , habiéndose manifestado por esta Sala reiteradamente -se cita la sentencia de 6 de noviembre de 2.009 - que para accederse a dicha modificación se 'exige una cumplida prueba de esa variación que, por necesidad legal de ser 'sustancial', no debe ser circunstancial o coyuntural sino permanente y además de cierta entidad y trascendencia económica, y acaecida con posterioridad y no constituida con voluntad fraudulenta. En suma, se trata de una circunstancia objetiva y que, cuando se trata de medidas de tipo económico, fundamentalmente atiende a los recursos económicos de los que pueden disponer tanto el acreedor como el deudor de la pensión cuando se pide la modificación , comparándolos con los que se tenían cuando aquella se concedió, debiéndose atender a un sentido amplio del término legal comprensivo, no solo de los ingresos laborales sino cualquier tipo de rentas producidas o que sean susceptibles de producir los bienes de los interesados o por sus capacidades intelectuales o cualquier otra potencialidad real de obtener ingresos, correspondiéndole la carga de la prueba al que pretende la alteración de las medidas ( Sentencias de esta Audiencia Provincial de 22 de diciembre de 1.993, 25 de septiembre de 1.996 y 3 de octubre de 2.001)' .

Atendido lo cual, resulta patente, por un lado, que la prestación de alimentos a los hijos menores, como deber inherente al ejercicio de la patria potestad, conforme al art. 154.1º del CC , se manifiesta con mayor intensidad que la simple obligación de alimentos propios del art.142 del mismo cuerpo legal , tanto en cuanto a la exigencia de búsqueda y aplicación de recursos para la satisfacción de las necesidades de los hijos, como en cuanto a la anteposición del interés de éstos al del progenitor obligado, aunque ello redunde en un mayor sacrificio en la cobertura de sus propias necesidades. Y en este caso, analizada la documental obrante en las actuaciones, y como se recoge en la sentencia apelada, se ha producido un empeoramiento de la situación económica del apelante, pues aparte de percibir menos ingresos, ha sido padre de un nuevo hijo, que tras la ruptura con su pareja, se firmó convenio regulador en donde de común acuerdo se fijó una pensión de alimentos de 75 euros. Y es que respecto del nacimiento de nuevos hijos, como ya se fijó en STS 30 de Abril de 2013: ' 'Se declara como doctrina jurisprudencial que el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad'. En dicha Sentencia se argumenta que el nacimiento de nuevos hijos 'determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero sí es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tienen ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante' .Circunstancias que se han tenido en cuenta en la resolución apelada, fijando una pensión de alimentos de 175 euros, siendo del todo insuficiente que se rebaje a 150 euros, como pretende el apelante, pues se encuentra en condiciones de generar capacidad económica para satisfacer las necesidades de su hijo como un deber inherente al ejercicio de la patria potestad.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso se centra en la impugnación de pronunciamiento relativo al traslado del menor para el cumplimiento del régimen de visitas, dado que la progenitora se ha trasladado a vivir a DIRECCION001, debiendo por tanto realizar los desplazamientos a dicha localidad para recoger a su hijo y luego devolverlo a su domicilio, invocando la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de mayo de 2014. Según declara dicha sentencia, 'es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores', pero, al mismo tiempo, 'es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de formaequilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta suscircunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral,etc.'. De ahí que para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión sea preciso, sigue diciendo, 'que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario,dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer solucionesalternativas adaptadas a las particularidades de cada situación'. Como regla general, normal o habitual, se considera que lo adecuado es que 'cada padre/madre recogerá almenor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y elcustodio lo retornará a su domicilio' y, 'subsidiariamente, cuando a la vista de lascircunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principiosexpresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o eljuez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores conla correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en laresolución judicial'. También se afirma que 'estas dos soluciones se establecen sinperjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a largadistancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevaruna singularización de las medidas adoptables'.

La resolución apelada, tras el análisis de las circunstancias concurrentes, acoge la petición que con carácter subsidiario se formuló en el escrito de demanda, imponiendo al progenitor la obligación de recoger y entregar al menor en el domicilio materno en DIRECCION001, si bien imponiendo a ambos progenitores que los gastos de traslado sean sufragados al 50%, decisión que debe ser mantenida, pues la progenitora carece de vehículo propio y no ha obtenido el carnet de conducir, si bien y teniendo en cuenta que las medidas en relación al menor constituyen una cuestión de orden público, y dado que la pensión alimenticia se podría ver mermada, habiendo sido ya modifica, redundando ello en perjuicio del menor y de sus necesidades básicas, se ha de fijar un máximo a satisfacer por la progenitora en concepto de gastos de traslado, que atendiendo a la distancia que media entra ambas localidades, se establece en 40 euros. Y es que en esta línea se puede citar la STS de 14 de julio de 2015 , según la cual, 'la jurisprudencia ha proclamado como principio rector de los procesos sobre medidas de protección de los menores la necesidad de que prevalezca su interés como principio prioritario, evitando que la formalidad de la controversia procesal pueda perjudicarlo ( SSTS 21 de diciembre de 2001 , 12 de julio de 2004 , 23 de mayo de 2005 )'. En el mismo sentido, las sentencias del T. Supremo de 11 febrero y 25 de abril de 2011 y 31 de enero de 2013, según las cuales, 'siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses... Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ '

CUARTO.-Las costas se imponen a la apelante en aplicación de los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D. ª Patricia Polaino García, en representación de D. Donato confirmamos íntegramente la sentencia de fecha 26 de Noviembre 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000, recaída en los autos de modificación de medidas nº 637/2017, si bien fijando una cantidad máxima a satisfacer por la progenitora derivada de los gastos de traslado del menor, que se establece en 40 euros, con imposición a la apelante de las costas causadas con su recurso, y pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia pueden interponerse recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de cuarenta días según lo dispuesto en el Real Decreto 16/20 en su artículo 2.2 y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.-En el día de su firma, la extiendo yo el Letrado de la Administración de Justicia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia en el Rollo Apelación Civil Nº 327/19 por los Iltmos Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE y 204.3 y 212.1 LEC., depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.-

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,