Sentencia CIVIL Nº 177/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 27/2020 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000177/2020
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D./Dª. JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ
Magistrados
D./Dª. MARIA JESUS DE GRACIA MUÑOZ
D./Dª. RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE
En Zaragoza, a treinta de junio del 2020.
La SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000027/2020, derivado del
Procedimiento Ordinario nº 0000191/2019 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE ZARAGOZA ;
siendo parte apelante, el/la demandante , DRAGADOS S.A. Y DRACE INFRAESTRUCTURAS SA UTE LEY 18/82,
representado/a por el/la Procurador/a D/Dª RAUL JIMENEZ ALFARO y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª
MARINA MARTINEZ GONZALEZ; parte apelada, el/la demandado-a , AGUAS DE LAS CUENCAS DE ESPAÑA
S.A., representado/a por el ABOGADO DEL ESTADO DE ZARAGOZA.
Siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 21 de octubre de 2019, el referido JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE ZARAGOZA dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 0000191/2019 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: Desestimo la demanda interpuesta por Dragados S.A. y Drace Infraestructuras, S.A, Unión Temporal de Empresas (Riegos Fayón UTE) frente a Aguas de las Cuencas de España, S.A (ACUES) y absuelvo a la demandada de los pedimentos instados en su contra, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas causadas. Estimo la demanda reconvencional interpuesta interpuesta por ACUES frente a Riegos Fayón UTE y condeno a la reconvenida a que pague a la actora la suma de SETENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS Y CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (74.494,42 euros), más el interés legal de dicha suma desde el día 7 de agosto de 2018 hasta su completo pago, y con imposición de costas de la reconvención a Riegos Fayón UTE.



TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, DRAGADOS S.A. Y DRACE INFRAESTRUCTURAS SA UTE LEY 18/82.



CUARTO.- La parte apelada, AGUAS DE LAS CUENCAS DE ESPAÑA S.A., evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Cuarta, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0000027/2020, habiéndose señalado el día 12 de junio de 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- ' Dragados S.A y DRACE INFRAESTRUCTURAS S.A UNION TEMPORAL DE EMPRESAS Ley 18/82' ('RIEGOS FAYON UTE'), concertó en fecha 12 de julio de 2013 con 'AGUAS DE LAS CUENCAS DE ESPAÑA S.A.' la ejecución de la obra referenciada como 'Proyecto 03/06 y adenda 7/10 de la puesta en riesgo de la zona regable de la elevación de fayón (Zaragoza)', contrato de obra con un precio de 8.964.597,91 € y 18 meses de ejecución.

En marzo de 2014 el comitente impulsó un modificado (nº 1), al que la UTE prestó su conformidad, lo que motivó una suspensión de la obra, sin que se formalizara acta alguna de ta suspensión, y tras diverss vicisitudes y negociaciones, estando a punto de finar el plazo de ejecución (23 de marzo de 2015) se autorizó la continuación de las obras, con una ampliación de 12 meses par la ejecución, que debía finar el 23 de marzo de 2016, después ampliado hasta el 31 de mayo de 2016, que tras nueva suspensión por una afección medioambiental de las obras, motivó un nuevo plazo hasta el 31 de octubre de 2016.

La formalización de la modificación nº 1 del contrato se hizo el 16 de agosto de 2016, que concretó como fin de obra el 31 de octubre de 2016, precisándose que en julio de 2016 se obtuvo la autorización administrativa para la construcción de la nueva línea eléctrica que imponía el modificado. Tal modificado se terminó formalizando el 16 de agosto de 2016, y en su cronograma se consignó que 'las pruebas de puesta en marcha se pueden prorrogar al período de garantía'.



SEGUNDO.- La contratista, la UTE 'Dragadas S.A. y DRACE INFRAESTRUCTURAS, S.A.' (RIEGOS FAYÓN UTE), interpone recurso de apelación contra la sentencia que estimando la demanda (en la que se reclamaba la liquidación final) y la reconvención (la cláusula penal) fijaba, tras su compensación, saldo deudor a cargo de la ahora recurrente.

En el primer motivo del recurso se hace una síntesis de los hechos, adjudicación contrato (23/3/2015), modificado de obra (1618/2016), y pacto de nuevo plazo de fecha de terminación, 31/X/2016, que le fue comunicado a comitente el 30/9/2016, mediando proceso judicial en el que se reconoció a favor de la contratista la cantidad de 674.286,26 € de sobrecostes: que el comitente notificó en 22/5/2017 el inicio de un expediente sancionador para aplicación de penalizaciones, iniciado formalmente el 14/2/2018, firmándose el 11 de diciembre de 2017 el acta de recepción de la obra cuando el 31 de marzo de 2018 había aprobado la liquidación a favor de la contratista por importe de 614.913,32 €, liquidación sin reserva alguna de penalizaciones y el 9 de agosto de 2018 se imponen a la contratista 689.913,32 € de penalizaciones.

Y ya, tras resaltar las dificultades y complejidad objetiva para la obtención de las autorizaciones administrativas, se adentra la recurrente en los siguientes motivos en las razones de fondo por la que se pone en cuestión el resultado, en su conjunto desfavorable para la contratista.



TERCERO.- El segundo motivo, primero de fondo, trata de resaltar el error contenido en la sentencia de instancia en cuanto a la fecha de aprobación del modificado, que no lo sería el 23 de marzo de 2015 sino el 16 de agosto de 2016.

Lo que parece relevante a la parte por cuanto, primero se destaca que si entonces se fijó una finalización de la obra el 31 de octubre en 2016 es que tenía ue existir un grado de terminación y satisfacción más que suficiente para considerar que la obra se podía finar en tan escaso lapso temporal, a lo que se añade que en la inspección previa primera, de 30 de noviembre de 2016 se constata por los técnicos de la comitente que las obras se encuentran satisfactoriamente finalizadas y que el expediente 'sancionador' no se inicia hasta el 14 de febrero de 2018.

Los argumentos no son relevantes para la solución del conflicto. Sirven, sí, para describir el escenario del fin de obra del modificado que comprendía unas evidentes dificultades de obtener los suministros de energía, de las que muy probablemente ambas partes tenían que ser conscientes. Pero la contratista aceptó y pactó un plazo, y voluntariametne se obligó a ello.



CUARTO.- El tercer motivo se centra en el pacto, con ocasión del acuerdo sobre el modificado. Y en el cronograma de las obras en el que se adicionó una nota, aceptada por el comitente de que las pruebas se pueden prorrogar al período de garantía.

Esta Sala no negará a esa previsión el alcance y vinculación de todo acuerdo, siendo la cuestión que plantea la defensa del comitente el que esas pruebas lo son solo en la nota prevenida, las de puesta en marcha. No las pruebas que deben realizarse en la fase constructiva, las que se denominan 'de fábrica'. En definitiva, se malinterpreta el informe pericial.

En el cuarto de los motivos se adentrará la contratista recurrente sobre los permisos de suministro eléctrico y su relativa importancia.

Se dolerá la recurrente de que la sentencia invoque el principio 'in claris non fit interpretatio' en orden a la determinación de la responsabilidad en la obtención de los suministros y no aplique el mismo principio en orden a la interpretación del pacto sobre remisión al período de garantía de las pruebas, en un supuesto en que las partes eran conocedoras de las graves dificultades para la obtención de los permisos para los suministros eléctricos. Y que en razón a ello se justifica la remisión al plazo de garantía la comprobación y realización de las pruebas.



QUINTO .- A criterio de la Sala, además y en cuanto a la posibilidad de realizar fuera del cronograma, y fuera ya del plazo de cumplimiento del contrato, las pruebas de la puesta en marcha, bajo el concepto de las mismas, y conforme a la pericial de la contratista, no se acaba de entender qué tipo de pruebas podían corresponderse de una manera diferenciadas con la que se realice al tiempo de su puesta en marcha. Pues eran actuaciones que exigirían disponer y fuerza eléctrica. Dotaciones que el comitente conocía, al tiempo de pactar el modificado, que no se disponían en ese momento ni serían de fácil disposición.

Es verdad que el director facultativo en su testimonio advirtió que en algunas certificaciones de obra se retuvo prudencialmente un 5% en aquellas unidades de obra subordinadas a su prueba. Pero también lo es, y no es incompatible con lo anterior, que (i) esas pruebas no aparecen cuantificadas en el presupuesto (ii) que no consta que en el proyecto exista prevenida partida alguna para anticipar los condicionantes necesarios para la efectividad de esas pruebas, anticipándolas al momento final, a saber suministros de agua y, sobre todo, grupos electrógenos con los que obtener fuerza.

Como advirtió el mencionado perito (sec. 12'50 y siguientes) las pruebas de funcionamiento de una obra hidráulica de todos sus elementos solo es factible al final, y que controles previos sólo son entendibles en cuando puedan referirse a la calidad de los materiales y que estos vienen homologados de fábrica.

Pero siendo esto así, el que las 'pruebas' y solo 'las pruebas' pudieran diferirse al periodo de garantía, tal circunstancia no puede confundir en el sentido de que siendo eso así lo que no cabe es convertir un tema relativamente accesorio en el principal, en la medida en la que diferir a otro momento la realización de las pruebas autorice a entender que el suministro de fuerza eléctrica debía estar conseguido al tiempo de finalización de la obra, el 31 de octubre de 2016. Por tanto no cabe confundir esas pruebas con el hecho de que para estar finada la obra tenía que disponer la instalación de fuerza eléctrica, que era de incumbencia del contratista el hacerlo en plazo con todas las autorizaciones administrativas pertinentes (cláusula 5-1 del contrato).



SEXTO. - En el quinto de los motivos se quejará la contratista por cuanto la penalización se liquida en el mes de julio de 2018, con posterioridad a la terminación de las obras (noviembre de 2017) y liquidación de la misma (marzo de 2018), habiéndose iniciado el mecanismo punitivo el 22 de mayo de 2017.

Entiende la parte recurrente que finada la obra y liquidada la misma la función incentivadora del cumplimiento tempestivo del contrato por el contratista ha perdido su sentido.

La Sala no comparte ese planteamiento. Es un contrato civil sometido a pacto y el fin de la obra no obsta a la percepción y exigencia de la pena económica en tanto no pueda apreciarse un retraso desleal en esa reclamación. Menos cuando se anticipó durante todo el proceso de recepción la exigencia de la pena.

SÉPTIMO.- La cláusula penal (o pena convencional) consiste en un pacto accesorio, que se incluye en el contrato que contiene la obligación principal, y, en virtud del cual el deudor de dicha obligación se compromete a pagar una cantidad de dinero, si no la cumple o la cumple de forma defectuosa o tardía. Hay, pues, una relación de dependencia y accesoriedad entre la cláusula penal y la obligación principal ( art. 115 CC), que constatan, entre otras, SSTS 30 abril 1991 y 30 marzo 2016.

Pactada una pena convencional, el problema que surge es el de determinar, si producido el incumplimiento de la obligación principal garantizada (entendido este en sentido amplio, es decir, incluyendo también el cumplimiento defectuoso o tardío) el acreedor podrá exigir al deudor, exclusivamente, el importe de la cláusula penal o también, cumulativamente, el resarcimiento de la totalidad del daño causado: en el primer caso, se dice que la cláusula penal tiene función sustitutiva (o liquidadora de los daños y perjuicios) y, en el segundo, función sancionatoria. Claro está que el acreedor no 'podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada' ( art.1153 CC).

Según el art. 1152.1 CC, si las partes no pactan lo contrario, 'la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado'.

La STS 30 de marzo 2016 observa que la función esencial de la cláusula penal es la 'liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios; solo excepcionalmente opera la función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados, y, además, la pena pactada'.

Así, pues, el precepto, en defecto de pacto, atribuye a la cláusula penal una función sustitutiva, operando la misma como una cuantificación previa del daño resarcible.

La STS 21 febrero 2012 afirma que, 'si las partes, voluntariamente y en aras del principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1255 del Código civil han pactado una cláusula penal, deben acatar la función liquidadora que impone el mencionado artículo 1152, habiendo podido pactar la función cumulativa que permite el último inciso de este mismo artículo'.

Cabe también que las partes, en aplicación del principio de autonomía privada, pacten que el importe de la pena sea superior al del daño efectivamente producido, en cuyo caso, en realidad, nos encontraremos ante una cláusula, que, aunque formalmente tiene una mera función sustitutiva, no obstante, cumple también una función sancionadora.

OCTAVO.- En tribunales es constante la polémica sobre el alcance de la facultad moderadora prevenida en el art. 1154 CC. La realidad con la que se enfrentan los tribunales desvela con harta frecuencia una clara desproporción en el resultado final de la aplicación de las cláusulas penales pactadas por las partes.

No obstante es doctrina jurisprudencial constante la de que no es aplicable la facultad moderadora prevenida en el art. 1154 CC cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento, total, parcial o deficiente de la prestación ( SSTS 31 de marzo de 2010, 2 de julio de 2010 y 14 de junio de 2016, entre otras muchas).

Pero la jurisprudencia ha abierto vías, basadas en las reglas generales de conducta en las relaciones inter- privatos, con las que se quiere poner coto a las facultades de las partes en cuanto a la fijación de cláusulas penales desproporcionadas en sus propios términos, abusivas en cuanto basadas en una posición prevalente en el contrato del acreedor, o usurarios, Es esencial en este sentido la STS de 13 de septiembre de 2016 (ROJ STS 4044/2016), sentencia que, tras recordar que en tanto el legislador no modifique el art. 1154 CC no se podrán moderar las cláusulas prevenidas para un concreto incumplimiento, abrirá no obstante dos vías para limitar las facultades de imponer en los contratos entre particulares claúsulas penales.

Una de ellas es la precisión que hace el TS de que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales 'opresivas', intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las 'usurarias', aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor.

Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas.

Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, el TS expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC , por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla.

Naturalmente, también aquí la carga de alegar y de probar (si no es evidente) que la penalidad era, desde la perspectiva ex ante considerada, extraordinariamente excesiva, corresponderá al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados ( art. 217.3 LEC ).

Y en segundo lugar abrirá una segunda vía habilitante de la aplicación de la facultad moderadora prevenida en el art. 1154 CC: sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal.

Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que 'la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'.

Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente mas elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC ). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la 'disponibilidad y facilitad probatoria' ( art . 217.7 LEC ) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido.

En tercer lugar esta Audiencia considera conveniente hacer algunas reflexiones adicionales, por ser relevantes al caso, sobre las características que presenta la cláusula penal y su aplicación de los tribunales.

Las cláusulas penales, según constante jurisprudencia, son de interpretación restrictiva ( SSTS 18 de septiembre de 2008, 10 de noviembre de 1983, 18 de julio de 2005), de aplicación estricta, no más allá de sus propios términos, no es pertinente cuando se ha producido una alteración de sus bases ( STS de 5 de junio de 2008, y STS de 22 de abril de 2009, ROJ STS 2461/2009), o en supuestos en los que una nueva normativa que alterara los riesgos del contrato ( STS de 13 de marzo de 2015, ROJ STS 1067/2015), ni tampoco cuando han existido incumplimientos del acreedor, aun no siendo de naturaleza esencial y de carácter resolutorio, de manera que cabe compensar mediante la moderación el incumplimiento del acreedor ( STS de 10 de marzo del 2009, ROJ STS 934/2009), ni tampoco cuando se alteraron los términos del contrato: aumento volumen de obra, cambio de precios, exceso de obra, con alteración de los supuestos básicos de la cláusula penal ( STS 29 de junio de 2015, ROJ STS 3201/2015).

NOVENO.- La Sala afrontará ahora los motivos sexto y séptimo en cuanto, en el fondo, son la misma cuestión, y con los que se pone en duda, en atención a los términos del propio contrato, la actuación conforme al mismo por parte del comitente.

En efecto en ambos motivos se invoca la cláusula 20.2 del contrato, en la que se reglamenta la recepción y liquidación de la obra, y fija los deberes de conducta de las partes.

En ambos motivos se entremezclan un conjunto de argumentaciones que tienen como finalidad, bien fundar la exclusión de la pena, bien su moderación. No pudiéndose aceptar la existencia de un 'acto propio' del comitente, la cuestión se centrará en ambos motivos en el alcance de lo pactado en la claúsula 20, en la que se pueden contemplar dos conductas contractuales referidas al comitente ante un fin de obra tardía o defectuoso.

En este estado es conveniente hacer una síntesis de los actos involucrados en la recepción de la obra.

La contratista comunicó en escrito datado el 30 de septiembre de 2016 al comitente, (entrada en ACUAES el 5/10/2016), y con invocación de la cláusula 20.1 del contrato y para iniciar los trámites, que la fecha prevista de fin de obra era la de 31 de octubre de 2016.

En fecha 30 de noviembre de 2016, un mes después de finado el plazo según contrato y dos meses después del aviso del contratista, el comitente levanta de inspección previa a la recepción de las obras en la que las obras se encuentran satisfactoriamente construidas.

Se añade, respecto a la electrificación, que se han instalado los centros de seccionamiento, las acometidas de media tensión, los centros de transformación, y las instalaciones de baja tensión de las estaciones de bombeo EB1 y EB3. Estaba pendiente la conexión de las líneas de media tensión existentes a los centros de seccionamiento, que debía realizar la empresa distribuidora 'Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U', de acuerdo a las condiciones de suministro aceptados por el Contratista. Tampoco se disponía a esa fecha las actas de comprobación y autorización de explotación de las instalaciones eléctricas por el Órgano competente provincial.

Y respecto a las condiciones obstaculizadoras de las pruebas por 'falta de suministro eléctrico', se advierte que quedan pendientes las estaciones de bombeo EB1 y EB3, la prueba de la tubería de impulsión, la prueba de funcionamiento conjunto del telecontrol y automatismos, y las pruebas de presión de la red terciaria.

Para finar en el acta se recoge un acuerdo ('se conviene') consistente en conceder, por parte de 'Aguas de las Cuencas de España, S.A, a la empresa adjudicataria de las obras, un plazo un mes para la total finalización de la obra, incluido las pruebas condicionadas al suministro eléctrico y los remates. En el supuesto de que en este plazo no se disponga de suministro eléctrico, se levantará otra acta de inspección previa estableciendo el nuevo plazo para la ejecución de las pruebas.

En el estado de los remates adjunto a dicha acta, casi ilegibles, solo se aprecia una referencia a una parte sin ejecutar ni probar: 'RAMAL RF7-2'.

La energización se consiguió el 18 de mayo de 2017.

En el acta nº 2 de inspección previa, de 22 de mayo de 2017, transcurrido en exceso el plazo del mes concedido, se le otorgan tres semanas para realizar las pruebas que en el acta de 30 de noviembre de 2016 no se pudieron verificar por falta de fuerza eléctrica, quedando convocadas las partes para el 16 de junio de 2017.

En la misma fecha de tal acta, 22 de mayo de 2017 se comunica por el comitente a la contratista se le va a tramitar un expediente sancionador para la aplicación de la penalización prevenida contractualmente.

En la fecha antes acordada, el 16 de julio de 2017 se hace una nueva revisión y se levanta acta donde se constatan nuevas deficiencias. No se explica si son constatables solo después de la electrificación o no, que no parecen tener nada que ver con las recogidas en el acta de 30 de noviembre de 2016. Desde temas menores, sustituir juntas de las válvulas antirretorno, trabajos de pintura y desconchado de paredes en EB1, otras que no son propiamente deficiencias (relación de pruebas a realizar: en EB1, de funcionamiento en general, en impulsión, que sólo comprende pruebas de puesta en marcha, en EB3, pruebas de funcionamiento de bombeo, en red de riego, terminar llenado red zona norte, en telecontrol, acta terminación), o ya en fin cuestiones que tenían que esperar a la finalización de la campaña de riego: regulación de la tubería de impulsión o la fuga de impermeabilización de la balsa o ya en fin deterioros por el paso del tiempo: reposición de mobiliario desaparecido, o reparar puente grúas.

En tal acta 'se conviene' otra vez un plazo de cuatro semanas para la subsanación, levantándose acta de inspección de 16 de noviembre de 2017 en la que se dan por finalizadas las obras.

DÉCIMO.- Llegados a este punto es necesario examinar lo pactado para ponerlo en relación con esa secuencia de hechos, y ello al efecto de comprobar la adecuación a lo pactado en orden a lo aquí cuestionado, la pertinencia de la penalización pactada.

Concurre la singularidad que ante obra inacabada o con deficiencia al finalizar el plazo el contrato regula el contrato dos consecuencias diferentes y aun contradictorias. En la estipulación 20.1 se previene que en caso de que ACUÁES considere que la obra no se ha realizado conforme al proyecto o que tiene deficiencias, lo indicará en forma razonada y escrita al contratista y éste, a tenor de esa comunicación, deberá continuar las obras hasta su finalización.

Por contra, aunque es extremo de la demanda que tan apenas fue valorada en la contestación, el comportamiento del comitente ante el retraso del fin de obra estaba muy detallado en su cláusula 20.2, en la que se proviene el otorgamiento de un plazo de un mes para finalizar las obras.

El contrato, en el pacto 20.2 prevenía, en sentido muy diferente al 20.1 que, para el supuesto de inejecución o ejecución defectuosa se fijará al contratista un plazo para terminarlas, citando los defectos y/o carencias observados, y dándole instrucciones precisas y detalladas al efecto.

Si pasado el plazo máximo de corrección y reconocida de nuevo la obra, ésta siguiera sin ser conforme, AGUAS DE LAS CUENCAS DE ESPAÑA, S.A. procederá a su finalización o reparación en la forma que estime oportuna, por cuenta y a cargo del CONTRATISTA. En tal supuesto, se entenderá a todos los efectos, y en especial en cuanto al cómputo de fechas para penalizaciones por retraso, que la obra debió finalizarse en la fecha inicialmente pactada en este documento, y que se terminó en la fecha que resultaría de añadir a la fecha en que AGUAS DE LAS CUENCAS DE ESPAÑA, S.A. se hizo cargo de las obras para su terminación, el plazo concedido al CONTRATISTA para corregir los defectos observados.

Esta previsión se cumplió en la primera acta de 30 de noviembre de 2016.

El citado pacto regulaba las consecuencias de que en ese plazo mensual no se terminara la obra.

UNDÉCIMO.- Y a en esa acta se apartan de lo prevenido en el contrato por cuanto se contempla un futuro nuevo plazo. En cambio el contrato en el 20.2 era muy claro. Dada la finalidad de la obra, que atiende a la satisfacción de un interés público, el pacto, como la legislación de contratos de la AP, no autoriza segundas prórrogas. Se impone la actividad inmediata del comitente que debe asumir directamente la finalización de las obras, aún a costa del contratista. Por tanto si 'convino' y pactó nuevas prórrogas lo hizo fuera de esa segunda previsión contractual.

En el pacto 20.2 imponía un deber de conducta contractualmente debida de ejecutar el remitente él mismo la finalización de la obra. Y de hacerlo en el mismo plazo que se otorgaba al contratista, pues no se puede contemplar para uno mismo un plazo diferente y mayor que el que se otorgó al contratista. Al menos, y es lo que aquí se interesa, a efectos de la penalización.

Esa operativa de ampliar plazos jugaba en contra de los intereses del contratista en unos términos que no tienen amparo en la claúsula 20.2 del contrato.

La misma Ley de contratos de la administración entonces vigente, art. 235 del TR, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público prevenía algo similar aunque no igual al contrato, dado que conducía a la recuperación del control del fin de la obra vía resolución del contrato. Tal previsión responde al interés público de las obras de las que es comitente la Administración. Pero también es un coto a la posibilidad de que la administración amplíe artificialmente o sin la adecuada justificación el fin de obra y su recepción. Lo que se logra imponiendo un deber de conducta legal que conlleva la intervención vía resolución del contrato.

En definitiva, el contrato contenía la previsión de dos conductas diferentes por parte del comitente, sin que, en contra de lo afirmado por el director de la obra en el acto del juicio, resulte potestativo para el comitente realizar una y otra conducta.

De manera que, al menos a los efectos de la claúsula penal, solo la segunda opción (20.2) y solo con ella, definía el alcance de la claúsula penal, imponiéndose aquí para el comitente el mismo para finar la obra que el que había otorgado al contratista.

De suerte que, si como se ha dicho, las claúsulas penales merecen interpretación restrictiva, si su aplicación debe ser estricta, y si la confusa regulación debe operar en contra de quien redactó el contrato, aquí la empresa pública que así lo previno en el pliego de condiciones,atendiendo a: (i) la confusa redacción de la recepción de la obra en el contrato, que contiene diferentes y contradictorios comportamientos debidos para el comitente de la obra.

(ii) el que efectivamente la realización de las pruebas de funcionamiento, según el cronograma aprobado del modificado de la obra, podía diferirse con posterioridad al momento mismo de la finalización de la obra y en particular, por constituir lo pendiente, la energización de la instalación, el que la misma se consiguió el 18 de mayo de 2017.

(iii) a que tanto el acta de 30 de noviembre de 2016 como ya la de 22 de mayo de 2017, recogiendo esta última el hecho de la electrificación, lo único pendiente eran la práctica de pruebas de funcionamiento.

La solución pertinente es entender que la obra finó cuando se logró proveer a la instalación de fuerza eléctrica, es decir el 18 de mayo de 2017. Por tanto la claúsula penal debe aplicarse desde el 31 de octubre de 2016 hasta el día 18 de mayo de 2017, lo que supone la estimación parcial del recurso de apelación.

DUODÉCIMO. - Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer una especial imposición de las costas causadas en este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por 'RIEGOS FAYON UTE' contra la sentencia dictada por el Juzgado de fecha 21 de octubre de 2019, en el sentido de (i) se estiman en su integridad la demanda interpuesta por 'DRAGADOS Y DRACE INFRAESTRUCTURAS S.A, UNION TEMPORAL DE EMPRESAS' (RIEGOS FAYON UTE) contra 'AGUAS DE LAS CUENCAS DE ESPAÑA S.A' (ACUES) condenando a ACUES a abonar a la UTE la cantidad de 614.913,32 euros, (ii) dicha cantidad será compensada por la que resulte de determinar, en ejecución de sentencia, la claúsula penal calculada desde el día 31 de octubre de 2016 al 18 de mayo de 2017.

No se hace una especial imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias. Con devolución del depósito.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.