Sentencia CIVIL Nº 177/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 760/2020 de 19 de Febrero de 2021

Encabezamiento

VOTO PARTICULAR PACO

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 760 (CL-669) 20

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 2334/18

JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante

SENTENCIA NÚM. 177/21

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a diecinueve de febrero de dos mil veintiuno

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante con el número 2334/18, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, la mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano y dirigida por el Letrado D. Salvador S. Tronchoni Ramos; y como parte apelada los demandantes, Dª. Rosa y D. Victorino, representados en este Tribunal por el Procurador Dª. Isabel de las Cuevas Barbera y dirigidos por el Letrado D. Carlos Isidro Sánchez Molla, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 2334/2018 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 30 de octubre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO de modo sustancial la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. De las Cuevas Barberá, en nombre y representación de D. Victorino y DÑA. Rosa, frente a BBVA S.A. y, en consecuencia:

1. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 3ª (Gastos) de la escritura de Compraventa con subrogación en préstamo hipotecario de fecha 14/8/2001 suscrita entre las partes , y consiguientemente su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

2. CONDENO a BBVA S.A. al abono a la parte actora de 413,49 euros que indebidamente fueron abonados por los demandantes con ocasión de la cláusula - gastos- incluida en escritura citada, ello es por Notaría, Registro y Gestoría, en la distribución indicada, y sus intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará en favor del acreedor el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

3. Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

4. Se impone el abono de costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 12 de agosto de 2020 donde fue formado el Rollo número 760/CL- 669/20, en el que se señaló definitivamente para la deliberación, votación y fallo el día 16 de febrero de 2021, en que tuvo lugar si bien, y habiendo discrepado en lo relativo a las costas procesales con la decisión mayoritaria del Tribunal el Magistrado Sr. Soriano Guzmán, la decisión se ha adoptado por mayoría, habiendo anunciado el Magistrado discrepante su voto particular que se unirá a la Sentencia del Tribunal.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-Declara la Sentencia de instancia la nulidad, por abusiva, de la cláusula de gastos incluida en la escritura de Compraventa con subrogación en préstamo hipotecario de fecha 14/8/2001 y en consecuencia, condena a la entidad prestamista al pago de 413,49 euros por Notaría, Registro y Gestoría con intereses desde la fecha de cada cobro, imponiendo el pago de las costas procesales a la parte demandada al apreciar estimación sustancial.

Crítico con esta resolución, formula recurso de apelación la entidad demandada planteando, primero, la prescripción de las acciones restitutorias, segundo, la validez y no abusividad de la cláusula de gastos, tercero, la falta de legitimación pasiva respecto de los gastos derivados de la operación de compraventa y, cuarto, la indebida aplicación del criterio de estimación sustancial de la demanda para la imposición de las costas a la entidad demandada.

Examinaremos separadamente cada uno de los motivos en el orden propuesto por el apelante.

SEGUNDO.-En relación al primero de los motivos -la prescriptibilidad de las acciones, alega que en el caso la parte actora ha acumulado dos acciones muy diferentes: por un lado, la acción declarativa de nulidad de unas condiciones generales de la contratación, la cual resulta imprescriptible y, por otro, unas acciones resarcitorias o de restitución de los conceptos que la misma abonó con ocasión de la cláusula que sí están sometidas al término previsto en nuestro Código Civil y otras Leyes especiales, en modo tal que teniendo en cuenta la fecha en la que se formalizó el contrato de préstamo que nos ocupa así como el momento en el que se efectuaron los pagos de las facturas reclamadas por la actora, año 2001 la acción restitutoria está prescrita por el transcurso de más de 15 años desde que la parte actora pudo ejercitar estas acciones.

Posición del Tribunal.

Debemos en primer lugar señalar que el Tribunal, vista la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, entiende necesario modificar su criterio en materia de prescripción y, en particular, sobre la determinación del momento de inicio del cómputo del plazo pues, como se verá, se opta por abandonar la tesis inicial que atendía a la declaración de nulidad por las razones que se dirán a continuación.

Para el análisis de la cuestión que se nos formula debemos partir de la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 que reconoce como compatible con el derecho de la Unión la consideración de la acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas por el prestatario como acción autónoma y distinta de la declarativa de nulidad.

Dice al respecto la Sentencia en su apartado 84 que ' De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.'.

Admite por tanto la dualidad de acciones y, tanto más, que cada acción puede estar sometida a un plazo o considerarla imprescriptible no exigiendo, en suma, uniformidad en cuanto a la viabilidad temporal de la acción.

En el caso del derecho español esa dualidad se produce pues no hay duda que siendo la acción declarativa de nulidad promotora de un caso de nulidad de pleno Derecho o nulidad radical de la cláusula litigiosa según los artículos 8.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, se trata de una acción imprescriptible, no obstante lo cual la acción de condena a la restitución de los gastos indebidamente abonados que sí está sometida a un plazo de prescripción, siendo casi unánime la posición relativa a que dicha acción está sometida al plazo general de las acciones personales previsto en el artículo 1.964.2 del Código civil que si bien era inicialmente de quince años, se ha reducido por la Ley 42/2015, a cinco años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación', con la previsión -DT 5 ª- de que si la acción de restitución se considera nacida antes del 7 de octubre de 2015 (día siguiente al de la publicación en BOE y que fija la entrada en vigor de la Ley 42/2015) porque antes de esa fecha podía exigirse el cumplimiento de la obligación, se ha de aplicar el plazo de prescripción de quince años si bien con el límite de prescripción a los cinco años de la entrada en vigor de la Ley 42/2015.

También sobre la duración de cinco años del plazo de prescripción se pronuncia el TJUE, no formulando ninguna objeción al considerarlo conforme con el principio de efectividad: ' 87. Dado que plazos de prescripción de tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 28) o de dos años ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10 , EU:C:2011:844 , apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13.'.

Pero si no hay ya problema sobre la autonomía de la acción de restitución de lo indebidamente abonado por efecto de una cláusula contractual abusiva ni sobre el plazo aplicable, sí es notoriamente controvertido el momento de inicio del cómputo del plazo, del dies a quo.

Al respecto de este tema dice el TJUE que ' Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.'.

Es necesario por tanto, establecer una regla que sea compatible con dicha doctrina. Y para su análisis debemos partir en primer lugar del artículo 1.969 CC conforme al cual ' El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.', precepto que acoge el principio de laactio nataconforme al cual no comienza a correr el plazo de prescripción mientras la acción no nace, lo que ocurre cuando puede ser ejercitada y, no, antes.

La jurisprudencia -entre otras, la STS número 350/2020, de 24 de junio-, al interpretar este precepto, declara: ' Alude al principio de tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción y sostiene, con referencia a la sentencia núm. 544/2015 , que 'El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.'.

Es preciso por ello determinar el momento en el que concurren los elementos fácticos y jurídicos idóneos para que el prestatario pueda ejercitar válidamente su acción de condena.

Sobre el tema se han propuesto varias tesis. La declaración judicial de la nulidad de la cláusula en cuestión (tesis que ha mantenido este Tribunal), la extinción del contrato de préstamo por su cancelación, por la publicidad de las SSTS que reconocen al prestatario la acción de condena a la restitución de los gastos abonados indebidamente o, directamente, por el conocimiento personal por el prestatario consumidor del carácter abusivo de la cláusula de gastos.

Sin embargo, desde nuestro punto de vista, ninguna de estas tesis satisface la respuesta a la cuestión conforme a lo decidido por el TJUE, bien porque unas - como la relativa a la declaración de nulidad- harían prácticamente imprescriptible la acción y otras porque subjetivan la acción, contrariando la naturaleza de la actio nata al tiempo de generar un auténtico panorama de inseguridad jurídica para el operador jurídico.

Es cierto que la STJUE ut supra, en su apartado 91 dice que ' la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.', pero, como ya hemos indicado al ilustrar la interpretación jurisprudencial del art. 1969 CC, el ejercicio de una acción solo puede estar subordinada a circunstancias objetivas y no a circunstancias subjetivas sobre las condiciones materiales del titular del derecho u otras circunstancias puramente personales del mismo susceptibles de entorpecer su protección jurídica pues hacer depender exclusivamente del conocimiento individual de cada uno de los prestatarios sobre el carácter abusivo de la cláusula de gastos y de la posibilidad de exigir la restitución de los pagos indebidos sería contrario al principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE) porque, de un lado, ante préstamos otorgados en la misma fecha, con una cláusula de gastos idéntica y con una coincidente fecha de pago de los gastos, el plazo de prescripción de la acción cambiaría en función de la fecha que se atribuyera al conocimiento adquirido por cada uno de los prestatarios-consumidores, además de que sería imposible contrastar de forma objetiva el momento concreto de la adquisición del conocimiento por ese prestatario-consumidor sobre el carácter abusivo de la cláusula porque dependería de su exclusiva voluntad, lo que a su vez vulneraría el artículo 1.256 CC.

Es por todo ello que desde nuestro punto de vista, el único criterio que aúna adecuadamente los criterios de seguridad jurídica, conocimiento objetivo de hechos y de derecho y se adecúa a la naturaleza prescriptiva de la acción por un plazo que en absoluto hace ' imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13', es el pago por el prestatario de los gastos indebidos.

En efecto, consideramos que este es el dies a quodel plazo de prescripción si atendemos a la naturaleza de la acción ejercitada que, repetimos, tiene por objeto la condena de la entidad prestamista a restituir la totalidad o parte de los gastos que el prestatario indebidamente abonó a un tercero (Notario, Registro de la Propiedad y Gestoría) en el momento de la formalización del préstamo cuando era la entidad prestamista a quien correspondía su pago. Y es que, como se recordará, la STS de 19 de diciembre de 2018 fundamenta el derecho a la restitución de los gastos indebidamente abonados por el prestatario-consumidor a un tercero en virtud de una cláusula abusiva en el principio de la prohibición del enriquecimiento sin causa y en el pago de lo indebido: ' Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.'

Es por ello que cabe entender que los elementos fácticos y jurídicos que posibilitan el ejercicio de la acción por parte del prestatario-consumidor ya concurren en el momento del pago indebido por parte del prestatario que lleva consigo su empobrecimiento y el correlativo enriquecimiento de la entidad financiera que se ha ahorrado el pago de los gastos que solo a ella correspondían, no exigiéndose ningún elemento adicional para el ejercicio de la acción ni tampoco el transcurso de ningún plazo, sin olvidar que la cobertura legal para el ejercicio de la acción ya existía desde la entrada en vigor de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, lo que es coherente con el pronunciamiento también contenido en la STS de 19 de diciembre de 2018 que condena a la entidad prestamista al pago de los intereses legales desde la fecha del pago indebido o desde que se produjo el beneficio indebido porque ' De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros', añadiendo que 'para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'.

Y es que si la entidad financiera es condenada al pago de los intereses legales desde el momento del pago indebido porque impuso una cláusula abusiva al prestatario hasta el punto de equipararlo a una conducta incursa en mala fe, parece razonable entender que idéntico momento habrá que fijar como inicio del plazo para el ejercicio de la acción de restitución de lo indebidamente abonado por el prestatario-consumidor que está basada también en el carácter abusivo de la cláusula de gastos.

Por lo demás, la jurisprudencia ( STS 20 de abril de 1993) mantiene que la acción de enriquecimiento injusto está sometida al plazo general de prescripción de las acciones personales previsto en el artículo 1.964 CC porque ' restituir lo indebidamente entregado, cuyo plazo de prescripción, por no tener señalado término especial, es conforme al art. 1.694 del Código el de quince años'.

La consecuencia de la doctrina expuesta no es otra, en el caso, que la de estimar el recurso de apelación al estar prescrita la acción de restitución pues, como consta en los documentos aportados por el demandante, los gastos se pagaron en el año 2001 y la reclamación judicial previa a la demanda -demanda de conciliación- tuvo lugar en noviembre de 2017, es decir, transcurridos en exceso los 15 años y por tanto, sin posibilidad de interrupción del plazo que habilitara el ejercicio de la acción mediante demanda posterior, en plazo.

El motivo queda consecuentemente estimado y con ello, desestimada la acción de restitución de los gastos abonados por los prestatarios.

CUARTO.-Alega en segundo lugar que la cláusula de gastos no es abusiva y por lo tanto no es nula ni por lo dispuesto en el artículo 89 del TRLGDCU (ni siquiera en la interpretación realizada por una única sentencia del Tribunal Supremo) ni por cualesquiera otros criterios generales vigentes en la norma para juzgar la corrección de una condición general ya que si se analiza la cláusula desde la perspectiva de la regulación general prevista en los artículos 80 y 82 TRLGDCU resulta que la cláusula cumple con los dos primeros requisitos que exige el Art. 80.1 de la TRLGCU y con el doble filtro de transparencia exigido por el Tribunal Supremo, por cuanto que, primero, la cláusula es concreta, clara y sencilla en su redacción, bastando con con simple lectura al consumidor, sin remisión a ninguna otra parte, para conocer que gastos son de su cuenta y cargo; en segundo lugar porque la cláusula está redactada en un tamaño de letra adecuado para su lectura y apreciación, en tercer lugar porque el Notario autorizante de la escritura comunicó e informó de dicha cláusula al demandante y éste no puso reparó alguno, aceptándolo plenamente y en cuarto lugar porque consta anexada a la escritura la oferta vinculante que se entregó a la actora con antelación al otorgamiento, circunstancias de donde cabe concluir que el consumidor pudo hacerse una idea cabal de la totalidad de los costes a su cargo, por tanto no sólo la cláusula de gastos era clara y comprensible con su mera lectura y cumplía el control de inclusión, sino que, además, el prestatario conoció el coste económico que le iban a suponer los gastos que asumía y en virtud del principio de autonomía de la voluntad consagrado en el Art. 1255 del Código Civil aceptó la cláusula y el pago de las cantidades que reclama.

Y no es abusiva porque cumple gastos cumple con las exigencias de la buena fe y no ha supuesto un desequilibrio en las prestaciones del contrato para el consumidor.

Y es que, por lo que hace al primero de los requisitos, 'la buena fe', debe tenerse en cuenta que la cláusula de gastos es una cláusula honrada desde el punto de vista de la buena fe porque dicho pacto y las consecuencias que ha provocado para el prestatario (el pago de los gastos que reclama), no ha contravenido ninguna norma de derecho imperativo, segundo, porque es un pacto extendido en todo el mapa de la contratación bancaria española, pues es un uso bancario habitual en el mercado hipotecario, y, por tanto, como quiera que ese pacto es reflejo del uso de la plaza, es totalmente ajustado a Derecho, ya que deriva de un uso, que se ha convertido en costumbre calificada como fuente de derecho, tercero, porque es un pacto consustancial y coherente con la normativa aplicable en el momento en el que se concertó y de la actual, pues de la interpretación de la normativa vigente se puede deducir que el legislador está conforme con que el prestatario asuma los gastos del préstamo hipotecario y, cuarto, porque quien está obligado a asumir el cumplimiento de una obligación está igualmente obligado a asumir los gastos que supone el cumplimiento de la obligación, estando probado que fue la actora quien se dirigió a mi representada, le solicitó la financiación que necesitaba para la adquisición del inmueble que interesaba, y optó por solicitar un préstamo hipotecario asumiendo la obligación de aportar una garantía hipotecaria sobre la finca, siendo así que la constitución de garantía es la que hace posible la concesión de la financiación que solicitó el prestatario en las condiciones de aquélla y, en consecuencia, permitió a aquélla el acceso a la rehabilitación de la vivienda en la que estaba interesada de modo tal que la constitución de la hipoteca que respalda y garantiza el crédito es una obligación asumida por el prestatario y a ella debe dar cumplimiento asumiendo los gastos que ello conlleva.

Y la cláusula no provoca un desequilibrio de prestaciones en el contrato para el consumidor porque, examinada en el conjunto de estipulaciones resulta que dado que un banco pueda dar un préstamo incurre en importantes costes como son el coste de financiación, el coste de estructura, el coste de pérdida esperada y el coste provocado por el consumo de capital, la conclusión es que dicha cláusula no genera un desequilibrio en las obligaciones del contrato sino todo lo contrario, equilibra las obligaciones del contrato, ya que como es evidente si el banco hubiera asumido los costes que reclama el actor, hubiera subido el resto de las condiciones económicas, ocasionando un coste mayor al prestatario.

Y alega que tampoco es abusiva la cláusula desde el prisma del art. 89 del TRLGDCU porque se trata de gastos previstos en la normativa vigente al tiempo de la contratación para el prestatario como consecuencia lógica de que asume los gastos de cumplir una obligación (la constitución de hipoteca) quien está obligado a ella, dándose el préstamo en su interés.

Posición del Tribunal.

Este motivo no puede tener favorable acogimiento.

Hemos de partir de la falta de prueba en cuanto a los objetivos propuestos en la alegación, es decir, de la individualización del negocio jurídico más allá del contexto literal del contrato, que en el caso de los contratos entre consumidor y profesional supone la prueba, a cargo de éste ( STS 464/2014, de 8 de septiembre, 265/2015, de 22 de abril, 643/2017, de 24 de noviembre y 36/2018, de 24 de enero, entre otras), de la naturaleza individual de la cláusula sobre la base de la prueba de la negociación individual con debida transmisión de la información debida sobre cargas económicas y jurídicas.

Y es que la cuestión no se traduce en una valoración abstracta a partir de la entrega de una documentación y un plazo hasta la firma, sino en la constatación de que el contenido de una cláusula en el contrato concreto suscrito entre los litigantes es conocido por los prestatarios.

Por tanto, no habiendo prueba sobre negociación e información del comercializador a su cliente, las conclusiones jurídicas vinculadas al desequilibrio de prestaciones y buena fe propias del concepto de abusividad del art. 80 y 82 y concordantes de la TRLDUC, a lo que hace referencia el apelante, carecen de base suficiente.

En efecto, no hay ninguna prueba de negociación e individualización del contenido de la cláusula, sin que baste con afirmar, como hace la recurrente, que el prestatario conocía la cláusula porque recibió una Ficha y su contenido, afirmación meramente voluntarista que no sustituye la prueba cuando en todo caso, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad su contenido y efectos. O, lo que es lo mismo, el hecho de dar una oferta no excluye la necesidad de una informacioŽn precontractual suficiente que incida en la trasparencia de la claŽusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. Y careciendo de tal prueba, se desvirtúa toda consideración de la libertad contractual y la posible aplicación de la doctrina de los actos propios pues en absoluto cabe considerar como tal el resultado no querido de una cláusula abusiva que es nula de pleno derecho por infracción de los principios básicos de la contratación con el consumidor, el equilibrio de prestaciones y la buena fe.

Lo cierto es que estamos ante una condición general de la contratación y, como tal, ante una cláusula impuesta por el comercializador del préstamo que no prueba hacer negociado el contenido ni haber informado de su contenido al prestatario con anterioridad y suficiente anticipación - STS 36/2018, de 24 de enero- sin que ello lo supla ni la sencillez ni claridad de una cláusula ni, desde luego, que se utilizara negrilla o incluso subrayado en la escritura - STS 53/2018, de 1 de febrero- o cualquier otro recurso tipográfico utilizados en general en la generalidad de las cláusulas y apartados de las mismas ni tanto menos, la intervención del Notario, respecto de cuya intervención dice la STS 43/2018, de 29 de enero que si bien ' es cierto que en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que 'en la contratacción de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cercionarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'. Pero, como también hemos puntalizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una informacion precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir'.

La STS 24/2018, de 17 de enero, con cita de la Sentencia 222/2015, de 29 de abril, ha valorado el alcance del requisito de 'imposición' de las condiciones generales de la contratación, señalando lo siguiente:

'En la sentencia 222/2015, de 29 de abril , concretamos cómo debía valorarse el requisito de la imposición. Dijimos en esa sentencia:

'Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas, carece de sentido suscitar la cuestión del carácter negociado de la cláusula, como se ha hecho en este caso, y como se hace con frecuencia en este tipo de litigios, porque carece manifiestamente de fundamento [...]'.'.

Pero no solo no se cumplen, en el modo expuesto, las condiciones del art. 80. Tampoco, desde luego, las de buena fe y equilibrio de prestaciones aludidas en ese mismo precepto en relación al art. 82 al definir la abusividad.

La buena fe propia de la cláusulas abusivas se integra por, primero, las expectativas legítimas del consumidor o, en términos de la STS 241/2013, de 9 de mayo, ' comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido' y, dos, por el conjunto de normas de todo orden, incluidas las éticas y consuetudinarias pero también las disposiciones normativas dispositivas, que determinan la regulación contractual que el consumidor podía razonablemente esperar y que permiten enjuiciar la validez del pacto.

En el caso no hay costumbre que ampare la indiscriminada atribución al consumidor prestatario del conjunto de gastos de la operación de préstamo con garantía que se efectúa en el marco del objeto empresarial de la entidad comercializadora y, consecuentemente en interés de ambos contratantes, ni desde luego se prueba la existencia de una costumbre normativa que es la única que constituye - art 2 Cco- fuente de derecho.

La naturaleza impositiva que toda condición general de la contratación tiene cuando se produce en un marco de incumplimiento de la debida labor informativa que corresponde al empresario profesional, resulta objetivamente contraria a la buena fe - STJUE 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11- tal cual se desprende de la doctrina de esta Sentencia.

Y hay desequilibrio entre prestaciones porque hay déficit jurídico, esto es, referido a derechos y oblgiaciones y no al contenido económico del contrato.

Hay desequilibrio en la cláusula de gastos porque no hay reciprocidad pues se pretende que el negocio que supone para el banco la comercialización de su producto le resulte absolutamente inocuo a su economía a costa en exclusiva del prestatario consumidor quien, por su débil posición, se somete ante una cláusula que refuerza la posición del Banco mediante la atribución al cliente de unos gastos debidos en su exclusivo o compartido beneficio y como parte de su estructura empresarial. Inocuidad que no se sustituye por el hecho de no adicionar a los gastos otros, que no implica un gasto para el banco sino, simplemente, una ganancia no obtenida de lo que en su caso pudo querer por actos actuales -comisiones de apertura- o de futuro -subrogación-, en modo tal que el hecho de no añadir más gastos en absoluto produce como efecto el reequilibrio de la situación derivada de la cláusula de gastos sino que evita, en su caso, un desequilibrio económicamente mayor si cabe, lo que es distinto a los efectos del análisis de la abusividad.

No se olvide que la entidad bancaria tiene interés negocial en la concesión de préstamos hipotecarios cuando forma parte esencial de su negocio, precisamente, las operaciones activas o de financiación, siendo así que el sector bancario que se articula bajo la supervisión de las autoridades financieras, se constituye con una finalidad puramente mercantil de obtención de ganancias a través, precisamente y en otros tipos de actividades, de las operaciones activas de financiación.

Y si hay en la contratación de préstamos hipotecarios por parte de las entidades crediticias un hecho notorio es que tal actividad se desarrolla esencialmente mediante la contratación por medio de la adhesión a contratos conformados, de modo principal, por condiciones generales de la contratación.

A ello se refiere el Tribunal Supremo en su Sentencia 265/2015, de 22 de abril cuando afirma que

'Es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva ( art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art. 82.2del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19.

Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta.

En definitiva, el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente.'.

Con tales mimbres jurisprudenciales podemos concluir que no se queda probado porque no es deducible del documento que aporta ING, que hubiera negociación con los prestatarios tanto más en un sector que, como hemos visto, la jurisprudencia incluye -con absoluta razonabilidad- en el ámbito de la contratación por adhesión con contratos conformados con condiciones generales de la contratación, cuando no consta prueba objetiva alguna de ello lo que, por cierto, es cuestión distinta a la información sobre el contenido de las cláusulas condiciones generales de la contratación (que en absoluto salva, como hemos visto, la intervención del Notario -STS 43/20018, de 29 de enero-) y por tanto la conclusión que alcanzamos es que la cláusula quinta del contrato de préstamo, sobre gastos, es sin duda una condición general de la contratación sustentada en la predisposición e imposición por la parte profesional del contrato, carácter al que por cierto, se refiere la STSut supracuando elabora un concepto amplio de 'imposición' al señalar que

'La Audiencia Provincial aplica un concepto restrictivo del requisito de la 'imposición' para concluir en el carácter negociado de la cláusula suelo, al considerar negociada una cláusula suelo por la simple razón de que el interés remuneratorio ha sido reducido al subrogarse el comprador de la vivienda en el préstamo suscrito originariamente por el promotor, lo que ha conllevado la bajada del 'suelo' para evitar que quedara por encima del interés remuneratorio inicialmente fijado.

Para que una cláusula pueda considerarse negociada en un contrato suscrito por un profesional o empresario con un consumidor es necesaria una prueba suficiente de los hitos en que el proceso de negociación se plasmó, a los que la sentencia recurrida no ha hecho referencia.'.

Conclusión. Hemos dicho en nuestra Sentencia 304/16, de 4 de noviembre que ' lo relevante, desde la perspectiva del carácter abusivo, es la amalgama, sin distinción, y sin orden ni concierto, que contiene la cláusula: un auténtico amasijo de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios o fiscales, registrales, notariales, seguros, de correo...), que se imputan a la parte deudora o prestataria, prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer; incluso, en la mayor parte de los casos, se trata de gastos futuros, inciertos, definidos en términos absolutamente generales. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluta indefinición, de la ausencia de distinción entre gastos y tributos que puedan incumbir a una u otra parte, permitiendo (o intentándolo apriorísticamente) la derivación universal de todos ellos, con independencia de su origen o causa, al consumidor. Desde luego, y sin necesidad de cláusula alguna, producido que sea alguno de los gastos previstos en aquélla, habrán de corresponder a quien la disposición legal concreta de aplicación establezca. Subyace en la cláusula una intención de imputar al deudor cualquier gasto que pueda tener relación con el contrato, o con su devenir. Y no nos parece dable imputarlos, de esa forma tan genérica y arbitraria, al consumidor, abstracción hecha de las circunstancias fácticas y legales que ocasionen el gasto, pues ello podría permitir a la entidad bancaria, en ejecución de la cláusula, cargarlos en la cuenta del cliente, incluso cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta de la misma.'.

Concurre el mismo reproche de abusividad al cargar al prestatario de forma indiscriminada con la totalidad de esos costes prescindiendo de cuál sea la parte obligada al pago según la ley, a quién benefician o convienen o a quién resulta imputable la circunstancia que provocaría el otorgamiento de escrituras de aclaración o subsanación y los requerimientos o notificaciones que procedan.

(...)Se trata de una imposición de pago genérica e imprecisa que, al igual que la anterior, el profesional no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013 ).

Atendido cuanto se ha expuesto parece evidente que podemos afirmar que la imposición a la parte prestataria con carácter exclusivo de todos los gastos correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario es una conducta contractualmente abusiva que vicia de nulidad la cláusula que los impone ya que, en contra de lo que sostiene el apelante, sí hay en tal cláusula un 'desequilibrio importante' en perjuicio del prestatario teniendo en cuenta que el desequilibrio al que se refiere el art. 82 TRLUC es un 'déficit jurídico', esto es, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato, lo que determina que hay desequilibrio cuando no hay reciprocidad y a la prestación de una parte no siga la contraprestación de la otra, resultando indiferente cuál sea la cuantía o valor jurídico de la prestación y la contraprestación, que afirmamos importante porque produce una lesión suficientemente grave en la situación jurídica en que el mismo consumidor se encuentra como parte del contrato - STS 97/2014, de 12 de marzo, que cita la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12-, lo que en el caso venimos a afirmar que deriva de la cláusula en cuestión porque, como hemos aclarado, no es cierto que el interés único en el préstamo sea el del prestatario, siendo desde luego el empresarial el del banco en tanto constituye objeto esencial de su negocio la concesión de préstamos, en modo tal que siendo mutuo el interés, no puede derivarse, por medio de una imposición connatural a la contratación de adhesión conformada por cláusulas generales de la contratación e impuestas por naturaleza, la atribución del conjunto de gastos de la contratación que, en igualdad de condiciones, no tendría lugar sin las debidas compensaciones que, en el caso, no se advierten.

Como dice la STS 148/2018, de 15 de marzo: ' Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.'.

El motivo queda, en consecuencia, desestimado.

QUINTO.-Alega seguidamente que carece de legitimación pasiva respecto de los gastos generados por los conceptos de Notaría, Registro de la Propiedad y gestoría de aquella compraventa con subrogación y novación, pues infringe la jurisprudencia y criterio emanado por esta Ilustrísima Audiencia Provincial de Valencia, siendo así que en el caso de la documental de la actora resulta que la factura de notaría no dispone una diferenciación entre aquellas partidas derivadas de la compraventa y subrogación y la propia novación, al igual que tampoco la factura de gestoría ni la de registro, razones por las que debe revocarse el fallo dictado en instancia, absolviendo a la entidad financiera respecto del pago o restitución de aquellas cuantías abonadas en concepto de honorarios de gestoría y notaría con ocasión de la formalización del contrato de compraventa con subrogación y novación, pues no es posible discernir los trabajos o conceptos que se han devengado en virtud de la novación del préstamo hipotecario, siendo este el único concepto o gestión en el que la entidad financiera puede resultar interesada, pues resulta ajena al negocio de compraventa y en cuanto a la subrogación, la carga hipotecaria ya se encuentra constituida.

Posición del Tribunal.

Habiéndose estimado la alegación sobre la prescripción de la acción restitutiva, resulta ya inútil dar respuesta a este motivo que se refiere a la cuantificación de los gastos vinculados a la subrogación y novación del préstamo hipotecario.

SEXTO.-Finalmente plantea el recurrente relativo a la imposición de las costas señalando que es improcedente imponer las costas a la entidad demandada porque, primero, no hay sustancialidad en la estimación de la demanda por cuanto se ha visto desestimada, por falta de acreditación, la acción restitutoria entablada y por fuerza la estimación de la demanda lo es parcial, con lo que se ha de estar a lo dispuesto en el art. 394.2 LEC, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 1.6 CC siendo predominante y de directa aplicación lo dictaminado por nuestro Alto Tribunal, destacando su sentencia de fecha 14 de diciembre de 2015 y Sentencia nº 49/2019, de fecha 23 de enero de 2019 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo donde, pese a estimar en parte el recurso de casación, incrementando incluso el alcance económico de la condena, considera que no se deben imponer las costas de la primera instancia, pronunciamiento del que se deduce que la doctrina de nuestro Alto Tribunal para la imposición de costas por sustancialidad no reside en la declaración de nulidad de la cláusula, sino en el importe de condena que resulta inferior al total importe reclamado, ello con independencia del importe que haya sido excluido de condena.

Posición del Tribunal.

La estimación de la excepción de prescripción condiciona también este motivo.

En efecto, no se trata de valorar ahora el alcance de la sustancialidad en relación a una fracción u otra de la reclamación económica sino de la sustancialidad puesta en conexión con la pérdida absoluta de la acción restitutoria y desde nuestro punto de vista, la desestimación de la acción restitutoria, que distinta de la declarativa de nulidad como hemos puesto de relieve al examinar la prescripción, determina sin duda ninguna la parcialidad en la estimación a los efectos del art. 394.2 LEC y, en consecuencia, la revocación del pronunciamiento de la instancia y su sustitución por la imposición a cada parte del abondo de las costas de su instancia y las comunes por mitad.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose estimado en parte el recurso de parte apelante, no cabe imponerle costas - art 398 LEC-.

OCTAVO.-Habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, procede acordar la devolución a la parte recurrente el depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimaquinta nº 8 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, la mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, contra la Sentencia de fecha 30 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y en su virtud se declara prescrita la acción restitutoria del importe reclamado por gastos abonados de la escritura 14 de agosto de 2001, desestimando en consecuencia la pretensión económica de la parte demandante, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, confirmando el resto de pronunciamientos; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 'D. Enrique García-Chamón Cervera, D. Luis Antonio Soler Pascual y D. Francisco José Soriano Guzmán; Firmado y Rubricado'.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-

Voto

QUE FORMULA EL MAGISTRADO

FRANCISCO JOSÉ SORIANO GUZMÁN

Rollo de apelación n.º 760 (CL-669) 20.

Juicio Ordinario 2334 / 18 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante

Alicante, a 9 de Marzo de 2021

Disiento respetuosamente del parecer mayoritario del Tribunal, en tanto que acuerda no efectuar especial imposición de las costas de la primera instancia, ex art. 394 LEC, pues considera que, habiéndose desestimado en su integridad la acción restitutoria (por haber prescrito), la estimación de la demanda ha sido parcial, pues sólo se ha acogido la pretensión de declaración de nulidad de la denominada cláusula de gastos.

Mi criterio es que debería mantenerse que la demanda ha sido sustancialmente estimada, condenando en costas a la entidad bancaria demandada, por las siguientes razones, basadas en la interpretación de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 16 de julio de 2020 y la Sentencia del Tribunal Supremo, n.º 472/2020, de 17 de septiembre:

i) En la STJUE citada, se contestó a la cuestión prejudicial planteada diciendo que es incompatible con la Directiva 93/13, así como con el principio de efectividad, '... que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.

Para llegar a esta conclusión, razonó que no es compatible con el principio de efectividad condicionar el resultado de la distribución de las costas únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena, pues ello puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial.

Esa respuesta del TJUE debe ser analizada a la luz de la redacción de la cuestión prejudicial que le fue planteada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca:

'Se cuestiona si, a la vista del artículo 6.1 en relación con el artículo 7.1, de la Directiva 93/13 , la condena en costas al profesional, derivada de un procedimiento en el que se ejercitan por un consumidor acciones de nulidad de cláusulas abusivas insertas en un contrato celebrado con este, y se obtiene dicha declaración de nulidad por abusividad por parte de los Tribunales, debe ir aparejada al principio de no vinculación y al principio de efecto disuasorio al profesional, cuando estas acciones de nulidad sean estimadas por el juez nacional, con independencia de la restitución concreta de cantidades a que la sentencia condene, al entender además, que la pretensión principal es la declaración de nulidad de la cláusula y que la restitución de cantidades es solo una pretensión accesoria inherente a la anterior'.

Entiendo que la redacción de la cuestión prejudicial y la STJUE acogen tanto los supuestos en que la acción de restitución es parcialmente estimada como aquellos en que es desestimada, ya que ha sido lo relevante es que ha sido estimada la acción de nulidad, como 'pretensión principal' deducida en el pleito, y la acción de restitución, como 'pretensión accesoria inherente a la anterior', pasa a un segundo plano.

Hacer depender la condena en costas de si, una vez declarada la nulidad de la cláusula de gastos (pretensión a la que, arduamente, se opuso la demandada), se estima parcialmente la acción de restitución (estimación parcial que podría ser de cuantía ridícula -piénsese el caso de que el consumidor solo lograra la prueba de los gastos de gestoría y que la sentencia condene al pago de 50 €-) o se desestima, considero que produciría un efecto disuasorio para los consumidores, ya que podría inducir a no discutir judicialmente la validez de cláusulas potencialmente abusivas, pues el coste que les ha supuesto obtener su declaración de nulidad excederá notablemente de lo que obtengan en el procedimiento.

ii) El efecto disuasorio del que habla la citada STJUE ha sido nombrado, como efecto disuasorio inverso, en la STS de 17 de septiembre de 2020, cuando se dice que '... no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas'.

Otros razonamientos colaterales me llevan a considerar que, en estos casos concretos, las costas deberían ser impuestas a la entidad bancaria demandada.

De una parte, la, a mi entender, llamativa situación que se produce cuando, tras años de litigio contra una entidad bancaria que incluyó en el contrato de préstamo hipotecario una cláusula nula por abusiva, cual es la cláusula de gastos -proceso en el que, como es de ver, la demandada se opuso extensamente a dicha declaración de nulidad- el consumidor comprueba cómo ha obtenido una sentencia (que estima la acción de nulidad y desestima la acción de restitución) que de bien poco le vale, y cuya obtención le ha supuesto incurrir en gastos de profesionales (procurador y abogado), en primera y segunda instancia.

Además, se da la paradójica situación de que el criterio adoptado sobre las costas supone dar un mejor trato al consumidor que no solicite la devolución de cantidades (porque la acción esté prescrita) y que se limite a pedir la declaración de la cláusula de gastos, que al que pida la devolución de lo indebidamente pagado, pues el primero obtendrá un pronunciamiento condenatorio en costas de la demandada y el segundo, no.

De otro lado, la evolución del criterio en este Tribunal acerca de la prescripción de la acción ha llevado a que, hace pocos años, consideráramos que la restitución era un efecto inherente a la nulidad y no engendraba una acción autónoma, por lo que era imprescriptible; y, en la actualidad, y muy recientemente a raíz de la STJUE citada, que entendamos que es una acción independiente y, por tanto, prescriptible, a diferencia de la de acción de nulidad. Quiero decir que, cuando se presentó la demanda, el tratamiento jurídico de la cuestión estaba asentado y ha sido con posterioridad cuando hemos modificado esa interpretación, a raíz de dicha STJUE y de otras del Tribunal Supremo (que dividen los gastos entre prestamista y prestatario).

En definitiva, por las razones antedichas, considero, con parecer discrepante del mayoritario del Tribunal, que debería mantenerse la estimación sustancial de la demanda, así como la condena en costas efectuada en la instancia.