Sentencia CIVIL Nº 177/2022, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 119/2022 de 28 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

DIRECCION000

SENTENCIA: 00177/2022

Modelo: N10250

AVENIDA000 NUM000

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono: NUM001; NUM002 Fax: NUM003

Correo electrónico: DIRECCION001

Equipo/usuario: 001

N.I.G.06083 41 1 2018 0005261

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000119 /2022

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DIH DIVISION HERENCIA 0000360 /2018

Recurrente: Santiaga

Procurador: JOSE LUIS RIESCO MARTINEZ

Abogado: FERNANDO HERNANDEZ GALLARDO

Recurrido: Benjamín

Procurador: MERCEDES ANA LANDIN IRIBARREN

Abogado: ELENA GOMEZ DIEZ

SENTENCIA NÚM. 177 /2022

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTA:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)

DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

DON FRANCISCO MATÍAS LÁZARO

Recurso Civil núm. 119/2022

Procedimiento de División Judicial de Herencia núm. 360/2018

Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000

En la ciudad de DIRECCION000, a veintiocho de junio de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Procedimiento de División Judicial de Herencia núm. 360/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación núm. 119/2022, en el que aparecen, como parte apelante, doña Santiaga, que ha comparecido representada en esta alzada por el Procurador don José Luis Riesco Martínez y asistida por la Letrada doña María Cristina Hernáez Cobeño, y como parte apelada, don Benjamín, que ha comparecido representado en esta alzada por la Procuradora doña Mercedes Ana Landín Iribarren y asistido por la Letrada doña María Elena Gómez Díez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000, en los autos de Procedimiento de División Judicial de Herencia núm. 360/2018, se dictó sentencia el día 27 de enero de 2022, cuyo FALLO es:

' Se aprueba el cuaderno particional elaborado por el contador partidor de fecha 15 de junio de 2019 (documento 98 del visor documental).'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de doña Santiaga, recurso en el que se solicitó la admisión y práctica en esta alzada de prueba documental y pericial y la celebración de vista.

TERCERO.-Admitido que fue dicho recurso por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a la otra parte personada para que, en el plazo de diez días, presentara escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada respecto de aquellos pronunciamientos que le fueran desfavorables, traslado evacuado por la representación procesal don Benjamín, oponiéndose al recurso interpuesto de contrario, y a la admisión en esta alzada de la prueba propuesta en el recurso de apelación.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se recibieron en fecha 23 de marzo de 2022, formándose el rollo de Sala y turnándose la ponencia, y una vez personadas las partes, por providencia de fecha 30 de marzo de 2022, se señaló para deliberación, votación y fallo respecto de la prueba solicitada y celebración de vista en esta alzada para el día 20 de abril de 2022, dictándose en fecha 21 de abril de 2022 auto por el que se acuerda inadmitir la prueba y no celebrar la vista solicitadas en esta alzada.

Contra dicha resolución la apelada interpuso recurso de reposición, del que se confirió traslado a la otra parte personada, y evacuado el mismo, impugnándolo, por auto de fecha 12 de mayo de 2022 se desestimó dicho recurso.

Por providencia de fecha 17 de mayo de 2022 se acordó el señalamiento para deliberación, votación y fallo respecto del recurso para el día 22 de junio de 2022, pasando a la Ponente que para resolver.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Dolores Fernández Gallardo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza, interponiendo recurso de apelación, la actora doña Santiaga contra la sentencia dictada en la instancia que aprueba el cuaderno particional elaborado por el contador partidor designado en los presentes autos, solicitando se proceda a la reformulación de dicho cuaderno particional, de modo que, partiendo del documento privado de división de cosa común suscrito por el causante y sus hijos el día 23 de octubre de 2011, se le atribuya a ella y al otro heredero, su hermano don Benjamín, la plena propiedad de la mitad indivisa de la mitad indivisa de las fincas registrales núms. NUM004 y NUM005 que forman parte de la herencia de su padre don Heraclio, ordenando respetar, hasta que se lleve a cabo la extinción del condominio, el uso que se refleja en ese acuerdo privado, determinándose las compensaciones en dinero que procedan por parte de doña Santiaga a don Benjamín por las donaciones colacionables realizadas por el causante a favor de doña Santiaga, donaciones que deberán ser minoradas en atención a la valoración de los cuidados prestados por doña Santiaga a su padre en la medida del carácter remuneratorio de esas donaciones, y que, en ningún caso deberán superar la cantidad de 13.843,91 €, y además, con la cantidad donada a don Benjamín por no haber reclamado el causante el 50% de los ingresos percibidos por el mismo por la explotación de las naves, y con adjudicación a doña Santiaga del vehículo y compensación de la mitad de su valor a don Benjamín.

Invoca la apelante los siguientes motivos, uno, infracción de normas y garantías procesales que han supuesto indefensión para la apelante al haberse desestimado la práctica de una serie de pruebas por ella propuestas, y otro, error en la valoración de la prueba respecto de los siguientes extremos: 1. Importe de los donaciones coleccionables; 2. Valor de las fincas y porcentaje en el que se adjudican; 3. Adjudicación de las fincas en un porcentaje distinto del 50%, según lo acordado por los herederos y el causante; 4. Al no computar las donaciones realizadas por el causante a su hijo Benjamín; y 5. En cuanto a las obras realizadas por los herederos.

El apelado don Benjamín se opone a este escrito de recurso y solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Primer Motivo: Infracción de normas y garantías procesales que han supuesto indefensión para la apelante al haberse desestimado la práctica de una serie de pruebas por ella propuestas.

Se afirma en el recurso la infracción de los artículos 270.1 y 2 y 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la inadmisión de una serie de documentos que se dice son determinantes para la resolución del presente caso, y cuya práctica solicita en esta alzada, a saber:

1. Documento de la partición y división de las fincas acordada por el causante y sus hijos de fecha 23 de octubre de 2011 ' Acuerdo de división de cosa común'.

2. Documento de la misma fecha, igualmente firmado por el causante y sus hijos, por el que se autoriza a don Benjamín a realizar, a su costa, obras de acondicionamiento en las edificaciones cuyo uso se atribuye y sin derecho a indemnización, indemnización a la que renuncia don Benjamín si fuera vendida esa finca antes de su partición.

3. Documento de fecha 17 de septiembre de 2014 suscrito entre don Heraclio y su hijo Benjamín por el que aquel autoriza a éste a explotar una de las naves de la herencia y el reparto al 50% de los beneficios.

4. Informe pericial de rectificación de algunos errores del informe emitido en fecha 5 de septiembre de 2019 por el perito don Ovidio.

5. Tasación de las fincas elaborada por la empresa Tinsa.

Tras referir la relevancia de todos estos documentos, así como que son imprescindibles para realizar una partición justa, se afirma que propuso estas pruebas, como diligencia final, en el acto de continuación del juicio, y frente a su denegación, interpuso recurso de reposición y desestimado éste, formuló la correspondiente protesta.

Estamos ante una cuestión ya resuelta por este Tribunal.

En nuestro auto de fecha 22 de abril de 2022 , por un lado, ya dijimos, que no teníamos que pronunciarnos sobre alguno de estos documentos, pues ya habían sido admitidos en la instancia, a saber,el documento núm. 3 de fecha 17 de septiembre de 2014, que ' ya fue aportado por la apelante con su escrito de oposición a las operaciones divisorias recogidas en el cuaderno particional realizada por el Contador Partidor de fecha 12 de septiembre de 2019 -véanse acontecimientos núms. 120 y 133 del visor- y por lo tanto, debe entenderse admitido por el juzgador de instancia como el resto de la documental, -no consta que se denegara su admisión ni en la primera vista de fecha 7 de noviembre de 2019, ni en las dos posteriores-.'y el Informe emitido por el perito don Ovidio denominado ' Corrección del informe pericial de fecha 5-septiembre-2021 respecto a incidencias detectadas' de fecha 22 de febrero de 2021, pues ' como se comprueba claramente del visionado de la grabación de la vista celebrada en la misma fecha, 22 de febrero de 2021, en dicha vista fue aportado ese informe ampliatorio o/y aclaratorio del anterior, y admitido por el juzgador de instancia, y de hecho, acordó en dicho acto dar traslado del mismo al Contador Partidor para la aclaración o/y ampliación que se le solicitó en esa vista, y que reiteró en la providencia de fecha 26 de febrero de 2021 -véase acontecimiento núm. 297 del visor-.';y por ello, concluíamos ' no tenemos que pronunciarnos en esta alzada sobre un documento y un informe pericial que ya fueron admitidos en la instancia.'

Y por otro lado, resolvimos que procedía la inadmisión de los documentos denominados ' Acuerdo de división de cosa común'de fecha 23 de octubre de 2011, ' Autorización de alteración y uso de cosa común' de fecha 23 de octubre de 2011, y 'Autorización de alteración y uso de cosa común' de fecha 16 de noviembre de 2015, 'por ser todos ellos de fecha muy anterior a la fecha de presentación de la demanda, sin que la parte 'justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia', como exige el artículo 270.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil trascrito, es más, ni siquiera ofrece razón alguna de esta aportación en este momento procesal y no con anterioridad, a excepción del primer documento, 'Este documento no se pudo aportar con la demanda ya que no se tenía entonces y además la conveniencia de la aportación se puso en evidencia la darse traslado a esta parte del cuaderno particional y de las alegaciones del demandado.', y añadíamos 'Y no podemos olvidar que la actora, hoy recurrente, había firmado, junto a su padre y a su hermano, esos tres documentos, con lo que no puede alegar desconocimiento de los mismos.'

Y acordábamos, asimismo, la inadmisión del informe de tasación de Tinsa, afirmando ' si bien efectivamente lleva fecha 22 de septiembre de 2021, un día antes de la última vista celebrada, 23 de septiembre de 2021, momento en el que se pretendió presentar y no se admitió, y por ello, posterior a los escritos rectores del presente procedimiento, como afirma el apelado, se pudo confeccionar y obtener con anterioridad a dicho momento procesal, recordando que el artículo 270.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil trascrito dispone 'Ser de fecha posterior a la demanda o a la contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales.'

Además, apuntábamos 'habiendo examinado este Tribunal todas las actuaciones y visionado la grabación de las tres vistas celebradas en los presentes autos, significando la última de ellas, la celebrada en fecha 23 de septiembre de 2021, hemos de dejar sentado que ninguna de las pruebas cuya práctica se solicita en esta alzada fue solicitada como diligencia final, como acertadamente se indica en el escrito de oposición al recurso, pese a lo afirmado en el escrito de recurso.'

Dimos, pues, cumplida respuesta a todo lo afirmado en este motivo del recurso.

Es más, reiteramos estos argumentos en nuestro auto de 12 de mayo de 2022 al resolver el recurso de reposición interpuesto por la apelante contra dicha resolución, recurso en el que se realizaron alegaciones como que la norma de preclusión establecida en el artículo 265.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es absoluta, y por ello, cabe aportar documentos con posterioridad a los escritos de demanda y de contestación en el acto de la audiencia previa o en el acto del juicio verbal, que el documento núm. 1 ' Acuerdo sobre división de cosa común' de fecha 23 de octubre de 2011 no se pudo aportar con la demanda ya que no se tenía entonces, y, además, la conveniencia de su aportación se puso en evidencia al dársele traslado a esa parte del cuaderno particional y de las alegaciones del demandado y el informe de tasación de las fincas emitido lo es para subsanar el error de valoración del cuaderno particional, y afirmaba la indefensión que ello le producía, pues el contador partidor no había adjudicado a los herederos las fincas por partes iguales, sino que lo había hecho en un porcentaje distinto del 50% y sin respetar el acuerdo de división de cosa común referido.

Amén de reiterar lo ya dicho, apuntábamos ' hemos de rechazar la denuncia de vulneración del artículo 24 de la Constitución Española en su vertiente del derecho a la práctica de prueba, pues, en modo alguno, existe un derecho ilimitado de las partes a la práctica de la prueba, más aún, cuando nos encontramos en la segunda instancia, en la que la admisión de la prueba ha de ser mucho más restrictiva y limitada......... la recurrente no entra a cuestionar/desvirtuar esta fundamentación jurídica, limitándose a reproducir lo manifestado en su escrito de recurso, sin que nos diga donde está la infracción de los artículos 265.3 , 270.1 y 2 y 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que denuncia.'

Y añadíamos ' Insistimos, habiendo examinado este Tribunal todas las actuaciones y visionado la grabación de las tres vistas celebradas en los presentes autos, significando la última de ellas, la celebrada en fecha 23 de septiembre de 2021, ninguna de las pruebas cuya práctica se solicita en esta alzada fue allí solicitada; se refiere su proposición, si bien ya no se refiere como diligencia final.'

Asimismo, afirmábamos ' En cuanto al documento núm. 1 'Acuerdo de división de cosa común' de fecha 23 de octubre de 2011, como ya dijimos, es de fecha muy anterior a la fecha de presentación de la demanda, sin que la parte 'justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia', como exige el artículo 270.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no ofreció razón alguna de su aportación en este momento procesal, no pudiendo entenderse por tal la razón expuesta en el escrito de recurso de apelación y que repite en este escrito de recurso de reposición 'Este documento no se pudo aportar con la demanda ya que no se tenía entonces y además la conveniencia de la aportación se puso en evidencia al darse traslado a esta parte del cuaderno particional y de las alegaciones del demandado.', reiteramos, la recurrente había firmado, junto a su padre y a su hermano, ese documento, con lo que no puede alegar desconocimiento del mismo, como tampoco da razón alguna de por qué al dársele traslado del cuaderno particional y de las alegaciones del demandado que, según refiere, es cuando advirtió 'la conveniencia de la aportación' no lo presentó en la instancia.

En último lugar, y en cuanto al informe de tasación de Tinsa, reiteramos, se pudo confeccionar y obtener con anterioridad.

No cabe, pues, la invocación de la infracción de los preceptos legales denunciada cuando la admisión de toda esta prueba no encuentra encaje legal en ninguno de ellos, lo que nos impide entrar en la relevancia o no de estas pruebas para la resolución de esta litis, y sin que entremos en más consideraciones en cuanto a las alegaciones realizadas por recurrente y recurrido respecto al cuaderno particional por ser una cuestión de fondo, a examinar y responder al resolver el recurso.'

Por todo lo cual, procede la desestimaciónde este primer motivo del recurso.

TERCERO.- Segundo Motivo: Error en la valoración de la prueba.

Comienza afirmando la recurrente que se muestra disconforme con el inventario realizado por el contador partidor, con el importe de las donaciones que colaciona, con las deudas a favor de los herederos, con la valoración de las fincas y con la forma de reparto, y que el juzgador de instancia, al aprobar el cuaderno particional de fecha 15 de junio de 2019, no ha tenido en cuenta las aclaraciones efectuadas por el contador partidor en su escrito de fecha 31 de mayo de 2021, y así, afirma:

1.Importe de las donaciones colacionables:

Si bien los ingresos realizados por el causante en la cuenta de su hija doña Santiaga ascendieron a 55.568,53 €, deben descontarse las siguientes cantidades: 26.521,01 €, suma de las devoluciones realizadas por doña Santiaga en la cuenta de su padre, 14.634 61 €, que se corresponden con regalos realizados por su padre por pequeños importes entre 20 y 150 €, por gastos de educación, regalos de cumpleaños, etc. a su hija, a sus nietos y a su yerno, teniendo en cuenta que, como vivían en Estados Unidos, la única forma de efectuar esos regalos era mediante transferencias, y 725 €, que se corresponden con pagos realizados para la manutención de don Heraclio, teniendo en cuenta que entre el 5 de junio de 2015 y el 9 de enero de 2018, fecha de su fallecimiento, fue doña Santiaga quien cuidó de su padre.

Por ello, la cantidad en concepto de donaciones colacionables realizadas por don Heraclio a favor de su hija debe fijarse en 13.683,91 €, conforme se acredita con el informe de corrección del informe previo emitido por don Ovidio y con los apuntes contables y anexos aportados al mismo.

Añade que estos 13.683,91 € deberían aplicarse como pago por los gastos asumidos por doña Santiaga cuando en el año 2015, dejando su trabajo en Estados Unidos, regresa con su familia a España para cuidar a su padre, y por ello, estas entregas de dinero de don Heraclio a su hija han de computarse bien como pago de los gastos que doña Santiaga hacía para su padre, bien como donaciones remuneratorias conforme al artículo 819 del Código Civil, habiendo realizado el perito la valoración de gravamen o servicio conforme al artículo 622 del Código Civil.

2.Valor de las fincas dado por el contador partidor a la mitad indivisa de las fincas registrales núms. NUM004 y NUM005, 18.521,35 € y 86.026,07 €, respectivamente:

El valor de las fincas es muy superior al recogido por el contador partidor en el cuaderno particional, se ha dado la valoración catastral, muy distinta de su valor real.

Este error de valoración es relevante al no haber adjudicado el contador partidor el 50% de la mitad indivisa de cada una de esas fincas a cada uno de los herederos, y, por ello, para subsanar ese error de valoración, la apelante aportó un informe de tasación de Tinsa.

Prueba de este error de valoración es que estas fincas, junto con la finca registral núm. NUM006, fueron objeto de un contrato de compraventa, que, posteriormente, se resolvió, ante el incumplimiento del comprador, por un precio de 2.013.494 €, recibiendo el vendedor, don Heraclio, una señal de 300.000 €.

También avala este error el importe de las obras de reparación o reforma que refieren haber realizado ambos herederos en dichas fincas.

3.Adjudicación de las fincas en un porcentaje distinto del 50%, según lo acordado por los herederos y el causante:

En un documento de fecha 23 de octubre de 2011 don Heraclio, don Benjamín y doña Santiaga acordaron la partición de las fincas en la forma que allí se dice, y, de hecho, cada uno tomó posesión de la parte que le correspondía y cada uno fue autorizado a realizar obras de acondicionamiento de las construcciones allí existentes, en los correspondientes acuerdos de autorización de uso y alteración de cosa común.

Esta partición parcial, de evidente naturaleza contractual, obliga a los coherederos y obligaba al contador partidor designado.

4.Al no computar las donaciones realizadas por el causante a su hijo Benjamín:

Don Heraclio benefició a su hijo Benjamín permitiéndole la explotación de las naves de su propiedad para que pudiera organizar eventos sin que conste el abono por el mismo a su padre del 50% de los ingresos como se había establecido, cantidades que deben traerse a la herencia, bien en concepto de colación, bien de deudas a favor de la masa hereditaria.

Además, don Benjamín alquiló una estancia de la finca familiar como estacionamiento de caravanas y vivió en una de las naves propiedad de su padre, mientras arrendó su vivienda en DIRECCION000.

5.En cuanto a las obras realizadas por los herederos:

No deben computarse el importe que cada uno de los herederos ha realizado en las construcciones que vienen disfrutando ya que existe un acuerdo de alteración de uso y realización de obras firmado por don Heraclio y sus hijos.

Pues bien, expuestas las partidas respecto a las que entiende la apelante se ha incurrido en un error de valoración de la prueba practicada por el juzgador de instancia y las alegaciones en las que sustenta el error que invoca, hemos de partir de las siguientes premisas jurídicas:

1ªLa valoración probatoriaes una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación, se transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de Instancia de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Es decir, la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, debiendo respetarse la apreciación de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, que es tanto como decir conforme a la lógica y a la razón, en tanto que es una facultad exclusiva del Juez de Instancia, no de las partes.

El hecho de que entre las partes existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la valoración en conjunto de la prueba y la cuestión litigiosa, no impide en modo alguno que la cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que si la prueba practicada en el proceso se pondera por el Juez de Instancia de forma racional y asépticamente, sin que pugne con las reglas de la lógica y la razón o las normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

2ªLa segunda instanciaen el proceso civil es un examen de todas las actuaciones realizadas ante el Juez de Primera Instancia teniendo el órgano de apelación la plena cognitio, pero sometido a los límites que las Leyes procesales establecen.

Cabe un examen de las pruebas y de las alegaciones de las partes oportunamente realizadas en la primera instancia, pero lo que no cabe es la introducción de cuestiones nuevas en la apelación, pues, la esencia del recurso de apelación es que la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera y el apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el Tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque, por tal motivo, la resolución apelada, y, correlativamente, el Tribunal de apelación solo podrá revocar la resolución de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el Juez conforme a lo que el Tribunal de apelación entiende que es la solución correcta; lo que no puede hacer este Tribunal es modificar el objeto de la controversia mantenida por las partes, tal y como resulta delimitada en los escritos iniciales de alegaciones.

Como dice nuestro Tribunal Supremo, en relación con el recurso de casación, y plenamente aplicable al de apelación, en su sentencia de fecha 14 de julio de 2016, recurso núm. 2284/2014 ' En este sentido ha de recordarse con la sentencia de esta sala de 5 de mayo de 2016 (Rec. 2515/2013 ) que «constituye doctrina constante que no resulta admisible plantear en casación cuestiones nuevas no suscitadas por la parte recurrente en apelación. En este sentido, y entre las más recientes, las sentencias 454/2015, de 3 de septiembre y 381/2015, de 18 de junio , afirman expresamente: 'La doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación veda plantear cuestiones 'per saltum', que son aquellas que pudiendo plantearse en la apelación, no lo fueron, y, por tanto, la Audiencia Provincial no se pronunció sobre ellas conforme a lo previsto en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por tanto, las alegaciones relativas a esta conducta no pueden sustentar el recurso de casación.'

Y en su sentencia de fecha 5 de noviembre de 2019, recurso núm. 4793/2019, ' Esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones la imposibilidad de plantear en el recurso de casación, en cuanto se ve afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia ( SSTS 28 de mayo de 2004, recurso 2171/1998 ; 21 de julio de 2008, recurso 3705/2001 y 3 de diciembre de 2009, recurso 2236/2005 ). Por esta razón, no es admisible la introducción en el recurso de casación de un elemento de controversia que ha sido ajeno al debate en las instancias ( SSTS de 27 de marzo de 2003, recurso 1273/1995 ; 1 de febrero de 2000, recurso 1400/1995 ; 10 de julio de 1996, recurso 3108/1992 ; 27 de septiembre de 2000, recurso 2908/1995 ; 27 de febrero de 2007, recurso 287/2000 ; 24 de enero de 2008, recurso 5149/2000 y 14 de marzo de 2011, recursos 2114/2007 y 7 de noviembre de 2011, recurso 1430/2008 ).'

Por ello, no tiene cabida introducir en esta alzada alegaciones y peticiones 'ex novo' o 'per saltum', que no han sido objeto de debate, y por ello, de resolución en la instancia.

Expuesto todo lo anterior, comencemos afirmando, en primer lugar, que el cuaderno particional presentado por el contador partidor don Bernardo de fecha 15 de junio de 2019 aprobado en la sentencia de instancia - acontecimiento núm. 98-, fue aclarado o completado por escrito de fecha 31 de mayo de 2021 -acontecimiento núm. 340-, conforme se le requirió por el juzgador de instancia en la segunda de las tres vistas celebradas en los presentes autos, la de fecha 22 de febrero de 2021, como se comprueba del visionado de su grabación y de los términos de la providencia de fecha 26 de febrero de 2021 -acontecimiento núm. 297-, a saber, que se pronunciara sobre dos extremos concretos, uno, si vistos los informes periciales contables obrantes en autos aportados por ambas partes mantiene o modifica las cantidades colacionables expresadas en el cuaderno particional, y otro, que se pronuncie sobre las discrepancias en las valoraciones de las obras efectuadas por cada una de las partes en la finca por ellos usada.

Respecto a la primera cuestión, se afirma que, dadas las discrepancias entre dichos informes periciales y los errores de conceptos jurídicos en ambos, ha decidido prescindir de los mismos, pues si bien su estudio puede contener errores contables, los de aquellos los tienen jurídicos.

En cuanto a la segunda cuestión, se afirma que, dado que se impugnaron todos los documentos privados aportados por ambas partes, se pronunciará sobre las mejoras y los gastos que hayan de incluirse en el cuaderno particional una vez se pronuncie el juzgador sobre la validez o no de la documentación aportada por las partes, y así, y por este motivo, modifica el cuaderno particional excluyendo las referidas obras realizadas, lo que afecta al montante total del pasivo, y con ello, a los importes contenidos como valor líquido de la herencia, cálculo de las legítimas, y adjudicación.

Pues bien, el juzgador de instancia se pronunció en su sentencia respecto a este extremo que había dejado sin pronunciamiento el contador partidor en su escrito de fecha 31 de mayo de 2021 afirmando ' En cuanto a las obras de reparación asumidas por los herederos y referidas a las fincas registrales NUM005 y NUM004 y que conforman parte del pasivo hereditario, ninguna parte impugnó las cantidades consignadas de contrario, pero solicitan un incremento de los importes reconocidos a su favor. Doña Santiaga fija su gasto en 21.610 € en lugar de los 14.648,84 €. Y Don Benjamín fija su gasto en 27.869,05 €, en lugar de los 26.251,69 €. Ahora bien, ambas partes impugnaron los documentos presentados de contrario, que se limitan a un conglomerado de facturas sin detallar mínimamente a qué se refiere cada una, y sin que se haya especificado a lo largo del procedimiento, surgiendo dudas como la expuesta por la demandada en referencia al presupuesto emitido por Domingo y los recibos acompañados (documento 8 de la oposición). En definitiva, se mantienen los importes fijados en el cuaderno particional.'

No encontramos en el escrito de recurso de apelación exposición cuestionando esta fundamentación jurídica

Ello conlleva que no se tengan en cuenta las modificaciones que, en cuanto al pasivo, liquidación, cálculo de legítima y adjudicación se introdujeron en ese escrito de fecha 31 de mayo de 2021 por el contador partidor.

En segundo lugar, hemos de indicar que, aun cuando la actora doña Santiaga se ha visto asistida y defendida en el presente procedimiento por diferentes Letrados, ello no permite a la misma, a través de la última de las Letradas designadas, plantear en la instancia, como afirmó el juzgador en la segunda y en la tercera de las vistas celebradas en fechas 22 de febrero y 23 de septiembre de 2021, alegaciones nuevas y distintas sobre hechos sobre los que ya existía acuerdo entre las partes, como tampoco pretensiones distintas de las que planteó a través del inventario y avalúo por ella presentado -véase acontecimiento núm. 43 del visor- y a través del escrito de oposición al cuaderno particional presentado por el contador partidor -véase acontecimiento núm. 120-, como tampoco puede hacerlo en esta alzada.

En ese escrito de oposición al cuaderno particional la actora, hoy, apelante se opuso solo respecto a dos extremos, uno, el punto V ' Bienes Colacionables' por entender que no eran correctas las cantidades que se reflejaban, aportando el correspondiente informe económico, y el punto VII 'Pasivo' al entender que debían incluirse a favor de doña Santiaga todo lo abonado por ella conforme acredita con los documentos que acompaña y que no se incluían en el cuaderno particional, por lo que había de detraerse del haber de don Benjamín las cantidades que su padre y su hermana habían estado pagando de sus suministros y otros conceptos.

Dicho todo lo anterior, entrando ya a resolver los distintos extremos sobre los que se plantea el recurso de apelación, hemos de indicar:

1.Importe de las donaciones colacionables:

El contador partidor en el punto V de su cuaderno particional ' Bienes colacionables' afirma 'El causante realizó pagos desde la cuenta NUM007 abierta en el Banco Santander, S.A. para pagar deudas propias de su hija, sin que dispensara en su testamento la colación de las cantidades satisfechas. De igual forma y desde la misma cuenta el causante ordenó transferencias a favor de su hija que pueden ser subsumidas en el artículo 1.035 del Código Civil 'otro título lucrativo'...... No se han tenido en cuenta todas las transferencias ordenadas por el causante favor de su hija Santiaga, porque según consta en la documentación bancaria aportada, la mayoría de ellas eran devueltas por doña Santiaga en breve plazo de tiempo.' y concluye que la suma de dichas cantidades, una vez actualizadas conforme al I.P.C., ascienden a 72.825,96 €, acompañando, para mayor claridad, de manera esquemática, los pagos efectuados por don Heraclio que no fueron devueltos por doña Santiaga.

La oposición a este punto V del cuaderno particional la centraba la actora-apelante al presentar su escrito de oposición al cuaderno particional en el hecho de que las cantidades allí reflejadas no eran las correctas y ello en base al informe económico que presentaba emitido por don Ovidio de fecha 5 de septiembre de 2019 sobre las transacciones financieras realizadas por don Heraclio y su hija doña Santiaga, -véase acontecimiento núm. 128-, informe aclarado y ampliado por otro de fecha 19 de noviembre de 2019 -acontecimiento núm. 153-; significamos que este perito parte de la fecha del fallecimiento de la esposa de don Heraclio y madre de los litigantes, doña Milagros, en fecha 4 de julio de 2004, y llega hasta la fecha del fallecimiento de don Heraclio, el día 9 de enero de 2018.

En el primer informe, se cuantificaban las transferencias realizadas por don Heraclio a doña Santiaga en 55.568,53 €, y en 4.525 € las transferencias de doña Santiaga a don Heraclio, se afirmaba, asimismo, que doña Santiaga recibió 75.000 €, en concepto del 25% de la venta de la FINCA000', suma con la que constituye un fondo de inversión en la entidad Banesto, del que recibe la cantidad total de 23.600 €, realizando una transferencia de esa cantidad a favor de su padre, y se referían los pagos realizados por don Heraclio en concepto de gastos de la comunidad de propietarios de la CALLE000 núm. NUM008, propiedad de doña Santiaga, por importe total de 26.277,14 €, así como ingresos en efectivo realizados por don Heraclio en las cuentas de doña Santiaga por importe total de 915 €, acompañando toda la documental bancaria justificativa de ello.

En el segundo informe, en lo que ahora nos ocupa, se hacían constar las transferencias realizadas por don Heraclio a favor de doña Santiaga y a la inversa, por motivos de regalos de cumpleaños, santos, Navidades, etc., y así, de don Heraclio a doña Santiaga desde el 31 de marzo de 2009 al 23 de junio de 2015 aparecen transferencias por un total de 14.634,61 €, y de doña Santiaga a su padre por un importe total de 1.745 €.

En un tercer informe de fecha 22 de febrero de 2021, aportado en la segunda de las vistas celebradas en la presente causa, en la misma fecha de ese informe, se corrige el primero de los informes, afirmándose que se incurrió en un error al cuantificar los pagos realizados por doña Santiaga en la cuenta de su padre en el Banco Santander en 4.525 €, al no computarse las sumas de 20.000 €, 2.000 € y 1.000 € transferidas en fechas 20 de julio de 2007, 20 de abril de 2008 y 20 de diciembre de 2008, respectivamente, procedentes del fondo mencionado, con lo que el importe total transferido por doña Santiaga a don Heraclio quedaba fijado en 26.525 €, y por ello, partiendo de los 55.568,53 € transferidos por don Heraclio a doña Santiaga, descontada la suma en concepto de regalos en acontecimientos señalados de 14.634,61 €, el pago realizado para la manutención de don Heraclio por 725 € y las devoluciones de doña Santiaga por 26.525 €, la suma que restaba era 13.683,91 €

El demandado-apelado aportó, asimismo, informe pericial de valoración de las transacciones financieras entre don Heraclio y su hija doña Santiaga -véase acontecimiento núm. 267- emitido por don Agustín, partiendo del 1 de enero de 2000 y hasta el 31 de enero de 2018, concluyendo que las transferencias de don Heraclio a favor de doña Santiaga se cuantifican en un total de 59.702,04 €, y las de doña Santiaga a don Heraclio en 4.525 €, y cuestionando las procedentes del fondo de inversión referido al no aportarse dato alguno respecto a dicho fondo, ni quien lo suscribe, ni por qué motivo, ni quienes son los beneficiarios, con lo que se desconoce el motivo de la devolución de esos reintegros; asimismo, se recogen los pagos realizados por don Heraclio a la comunidad de propietarios referida por la suma total de 26.354,56 € y los ingresos en efectivo por don Heraclio en las cuentas de doña Santiaga en 13.837,27 €, y se cuantifica, finalmente, la suma total abonada por don Heraclio a doña Santiaga y no devuelta por ésta en 71.768,96 €, que, actualizada, asciende a 78.745,43 €.

El contador partidor, en su escrito de fecha 31 de mayo de 2021, tras habérsele dado traslado de los anteriores informes, afirma que no tiene en cuenta los mismos, dadas las discrepancias entre ellos y los errores en conceptos jurídicos en los que incurren, y añade que en el emitido por don Ovidio se mezclan cuestiones muy distintas entre sí y con las anteriores, como gastos abonados con posterioridad al fallecimiento de don Heraclio y gastos de última enfermedad de éste, y se realiza un cálculo de gastos que se hubieran ocasionado de haber sido atendido don Heraclio por un profesional, etc.

Pues bien, lo que dijo el juzgador de instancia al respecto fue:

'En cuanto a las cantidades transferidas por el causante a su hija Santiaga, el contador partidor tan sólo ha tenido en cuenta como importes colacionables aquellas transferencias del causante a su hija, desde el fallecimiento de Doña Milagros, el 4 de agosto de 2004, hasta el fallecimiento del causante el 9 de enero de 2018. El contador justifica la decisión de no retrotraerse al periodo anterior a la muerte de Doña Milagros por la estipulación de la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales y partición de herencia de aquella, en la que Don Heraclio y sus dos hijos plasmaron que la causante no realizó en vida ninguna donación. Es cierto que esa estipulación se hizo en la herencia de Doña Milagros y ahora nos encontramos en la división de la herencia de Don Heraclio. Pero es importante señalar que los bienes que se tratan como colacionables son transferencias de efectivos entre las cuentas bancarias de padre e hija. Si se tiene en cuenta la presunción de ganancialidad del artículo 1.361 del Cc , las donaciones de dinero efectuadas durante el matrimonio recaerán sobre bienes gananciales, a no ser que se acredite la naturaleza privativa del dinero que fue objeto de la donación, en este caso de Don Heraclio. Pero es más, para entender que una cantidad donada deba ser imputable a bienes privativos, debiera haberse pactado de manera expresa por los cónyuges ( art. 1.363 del cc .) En definitiva, de haber existido liberalidades durante el matrimonio del causante, por cantidades transferidas a la cuenta bancaria de su hija, se habría hecho constar en la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales y de división de la herencia de Doña Milagros, al no constar acreditado que las trasferencias tuvieran por objeto dinero privativo del causante.

Por otro lado, debe subrayarse la dificultad de fijar cantidades colacionables, liberalidades de cantidades de dinero cuando se trata de una confusión de patrimonios como la que ha existido durante años entre padre e hija. Basta comprobar que los informes periciales han verificado más de 8.000 movimientos bancarios. En esta misma línea, no procede traer a colación el importe por el pago de suministros efectuado por el causante en su propia vivienda, aun cuando su hija estuviera viviendo con él desde el 2015, pues nadie ha discutido los cuidados y la atención prestada por Doña Santiaga a su padre, desde el 2015 hasta su fallecimiento.

Respecto del informe pericial del Sr. Ovidio, se comparte el criterio del contador partidor pues incluye gastos abonados con posterioridad al fallecimiento del causante en la vivienda que es propiedad de Doña Santiaga por legado, de conformidad con el artículo 882 del Cc que dispone que 'cuando el legado es de una cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere su propiedad desde que aquel muere......' Por otra parte, respecto del resto de gastos realizados en bienes hereditarios, se incluyen gastos de mantenimiento del vehículo cuando se ha estado haciendo uso exclusivo del mismo. En cuanto a los gastos por sepelio, se comparte el criterio del demandado, en referencia a que el difunto tenía contratado un seguro de deceso con la compañía Ocaso S.A. que asumió los gastos del sepelio. En definitiva, se pretende que se reconozca una demasía ocasionada por mera voluntad de Doña Santiaga, sin contar con la aprobación de su hermano. Igualmente, no procede realizar en este procedimiento la liquidación de condominios procedentes de la herencia de la madre. Para los restantes gastos reclamados por la demandante se acogen las objeciones expuestas por el demandado, en referencia al pago de tasas administrativas, copia de testamento. Por último, las facturas por consumo eléctrico (doc. 10) del escrito de oposición, se refieren al suministro en carretera embalse de Proserpina s/n, que ha sido una propiedad del causante y su esposa. No se acredita que se trate de facturas por consumo exclusivo de la propiedad disfrutada por Don Benjamín.'

No siendo ya objeto de discusión en esta alzada -recordemos que la sentencia de instancia es recurrida solo por la actora- que, en cuanto a las cantidades transferidas por el causante a su hija doña Santiaga, solo han de tenerse en cuenta, como importes colacionables, como hizo el contador partidor, criterio que asume el juzgador de instancia, aquellas transferencias del causante a su hija desde el fallecimiento de doña Milagros el día 4 de agosto de 2004 hasta el día fallecimiento del causante el día 9 de enero de 2018, hemos de centrarnos en las cantidades transferidas por don Heraclio a doña Santiaga, cuestión respecto a la que, pese a la controversia surgida entre las partes entre sí y con el contador partidor, ningún pronunciamiento encontramos en la sentencia de instancia; entendamos que, por asunción tácita, se sigue lo afirmado por el contador partidor en su informe de fecha 31 de mayo de 2021.

Antes de entrar en el examen de esta cuestión, hemos de indicar que la hoy recurrente centraba su oposición respecto al punto V ' Bienes Colacionables' del cuaderno particional al formular su escrito de oposición al mismo, por remisión, a las afirmaciones y conclusiones del informe pericial por ella aportado, y por ello, en cuanto alegaciones 'ex novo' nada vamos a referir respecto a afirmaciones introducidas, por primera vez, bien en el informe de corrección de errores de fecha 22 de febrero de 2021 de don Ovidio, bien en el informe final de conclusiones realizado por la Letrada de la actora en la tercera de las vistas celebradas, bien en este recurso, como las relativas a que gran parte de esos pagos realizados por don Heraclio a su hija deberían aplicarse como pago por los gastos asumidos por doña Santiaga cuando en el año 2015, dejando su trabajo en Estados Unidos, regresa con su familia a España para cuidar a su padre, y por ello, estas entregas de dinero de don Heraclio a su hija doña Santiaga habían de computarse bien como pago de los gastos que doña Santiaga hacía para su padre, bien como donaciones remuneratorias conforme al artículo 819 del Código Civil, y por ello, tampoco procede descuento de cantidad alguna que se afirma en el informe de corrección de errores de fecha 22 de febrero de 2021 de don Ovidio, por pagos realizados para la manutención de don Heraclio, en concreto, 725 €.

Ante el silencio del juzgador de instancia, hemos de comenzar afirmando que discrepamos del contador partidor en sus afirmaciones para descartar los informes periciales de las partes, el hecho de que se enfrente a dos informes periciales distintos y que entienda que en los mismos se incurre en errores de conceptos jurídicos, no es motivo bastante para prescindir de ellos.

Dicho lo anterior, y reiterando que, en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, la antes expuesta, no hay un pronunciamiento expreso respecto a esas discrepancias entre el contador partidor y las partes, a través de sus respectivos informes periciales, respecto al importe total que, en concepto de transferencias de dinero recibido por doña Santiaga de su padre, ha de incluirse como bienes colacionables, hemos de partir del tenor de los siguientes preceptos del Código Civil:

Artículo 1035 ' El heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean, a una sucesión deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de éste, por dote, donación u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición.'

Artículo 1039 ' Los padres no estarán obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes lo donado por éstos a sus hijos.'

Artículo 1040 ' Tampoco se traerán a colación las donaciones hechas al consorte del hijo; pero si hubieren sido hechas por el padre conjuntamente a los dos, el hijo estará obligado a colacionar la mitad de la cosa donada.'

Artículo 1041 ' No estarán sujetos a colación los gastos de alimentos, educación, curación de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, ni los regalos de costumbre. Tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los progenitores y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes requeridas por su situación de discapacidad.'

Pues bien, discrepando del contador partidor y de las afirmaciones que realiza en su escrito de fecha 31 de mayo de 2021, examinados los informes periciales emitidos por don Ovidio obrantes en los acontecimientos núms. 128 y 153, vistos los conceptos y los importes que se reflejan en las transferencias de fecha 31 de marzo de 2009 a 23 de junio de 2015 y que aparecen en el cuadro de las páginas 20 y 21 del segundo de sus informes, basta ver los conceptos, la mayoría, regalos de cumpleaños, santos, Navidades, Reyes, etc., de la hija, de los nietos y del yerno de don Heraclio, muchos de ellos de 50, 100 y 150 €, si bien es cierto que destacan algunos de 1.000 €, o por ejemplo, un regalo de un viaje de 3.337,22 €, para que concluyamos que estas sumas no son colacionables, conforme a los preceptos antes transcritos, y pese a alguno de esos importes.

Entendemos que sí entran dentro del concepto de ' regalos de costumbre', al que se refiere el artículo 1041 del Código Civil; por cierto, son regalos no solo a su hija doña Santiaga, sino también a sus nietos y yerno, también excluidos de la colación vía artículos 1039 y 1040 del Código Civil antes trascritos.

No podemos asumir la afirmación del contador partidor para rechazar la inclusión de estos importes en el concepto de ' regalos de costumbre', al no constar que el causante los haya realizado al otro heredero; compartimos totalmente la afirmación de la apelante, es lógico, que su padre le realizara a ella y a su familia la entrega de estas sumas mediante transferencias en cuanto que doña Santiaga y su familia residían en Estados Unidos, y lo lógico es pensar que esos mismos regalos de cumpleaños, Reyes, etc., los realizaba también a su hijo Benjamín y a la familia de éste, debiendo realizarse en mano, en cuanto, en este caso, residían ambos en la ciudad de DIRECCION000, sin que en ningún momento haya negado don Benjamín que ni él, ni su familia recibieran esos regalos de su padre.

Por lo tanto, sí entendemos que la cantidad de 14.634,61 €, suma de esos regalos, debe excluirse de los bienes colacionables.

No podemos, sin embargo, reducir en mayor cantidad la suma en la que se han cuantificado los bienes coleccionables por transferencias de don Heraclio a su hija doña Santiaga por los ingresos que se afirma por parte de doña Santiaga a favor de su padre mediante transferencias de las cantidades que doña Santiaga se reembolsó de un fondo de inversión por ella suscrito en Banesto.

Ciertamente, ambos herederos, en 2007 recibieron, cada uno, de su padre, 75.000 €, una cuarta parte de la suma de 300.000 € que recibió don Heraclio, en concepto de señal, por el contrato de venta de la FINCA000', que finalmente no se llegó a formalizar, parece ser por incumplimiento de la parte compradora; es un extremo ya indiscutido, pese a que don Benjamín pretendiera 'enmascarar' la percepción por él de esta cantidad como donación percibida por un tercero, su hijo Benjamín, extremo descartado en el cuaderno particional.

Si bien se acredita con la pericial de don Ovidio que con ese importe doña Santiaga constituyó un fondo de inversión en la entidad Banesto S.A., no contamos con documentación alguna de dicho fondo de inversión; es más, si examinamos la contestación remitida por la entidad Banco Santander S.A. cumplimentando el oficio librado por el Juzgado en la que informa de todos los productos en dicha entidad contratados tanto por don Heraclio como por doña Santiaga, expresamente, se dice ' En cuanto al Fondo de Inversión F1 Banesto Gestión Dinámica NUM009 y a la Imposición a Plazo Fijo por importe de 100.000 euros suscritos ambos en el año 2007, rogamos sirvan ampliarnos datos de que dispongan sobre los mismos a efectos de realizar nueva búsqueda, toda vez que la información que acompaña al presente se corresponde con todos los productos a nombre de los Sres. Heraclio y Benjamín que constan en nuestras bases de datos, tanto sobre las posiciones en vigor como canceladas, no habiéndose localizado la información interesada.', sin que conste que se ampliara esa solicitud de información a tal fin.

No se discute por la parte demandada esas transferencias que se afirman realizadas, sí a qué obedecen las mismas, pues al no haberse aportado documentación alguna en relación con el referido fondo, se desconoce, entre otros extremos, quien figura como beneficiario del mismo.

Desconocemos, pues, en base a qué se realizaron esas transferencias, y afirmándose por el Sr. Perito, afirmación que entendemos es por mera referencia de la parte, que el primer ingreso que se realiza en fecha 20 de julio de 2007 era por haberlo solicitado don Heraclio para constituir una imposición a plazo fijo de 120.000 €, nada se acredita respecto a la constitución de esa imposición a plazo fijo, nos remitimos a lo antes dicho por Banco Santander S.A. para la ampliación de la documentación, y lo que sí consta es una imposición a plazo fijo a nombre de don Heraclio si bien con fecha de apertura anterior, 12 de julio de 2007.

Por todo lo cual, procede acoger parcialmente la pretensión de la recurrente respecto a esta partida.

2. Valor dado por el contador partidor a la mitad indivisa de las fincas registrales núms. NUM004 y NUM005:

Al respecto hemos de indicar que el valor que da el contador partidor a la mitad indivisa de estas fincas registrales es el mismo que da la propia actora en el inventario y avalúo de los bienes del caudal relicto hereditario de su padre que aporta y que obra en el acontecimiento núm. 43, ya mencionado, valoración con la que muestra su acuerdo el demandado en el Acta de Formación de Inventario de fecha 14 de enero de 2019, que obra en el acontecimiento núm. 31, y en el Acta de Junta de Herederos de fecha 11 de febrero de 2019, que obra en el acontecimiento núm. 50.

Así, el contador partidor recoge, en el cuaderno particional de fecha 15 de junio de 2019, en su Base III, ' Del Acta de la Junta de Herederos de fecha 11 de febrero de 2.019, resulta que hay conformidad de las partes en cuanto al siguiente INVENTARIO Y AVALÚO, declarando como bienes que integran el activo relictolos siguientes:......',y, así, consigna, en sus puntos 2º y 3º, la mitad indivisa de las fincas registrales núms. NUM004 y NUM005, con el valor de 18.521,35 y 86.026,07 €, respectivamente, valoración que vuelve a referir en su Base IV, y en su Base XII ' Consideraciones Finales': 'Primera' 'Para la valoración y partición de los bienes que constituyen el patrimonio relicto se han tenido en cuenta como referencia los criterios de valoración efectuados por los herederos.'

Por ello, no puede cuestionar ahora la recurrente la valoración que ella misma ofreció, y a la que se mostró conforme el demandado, máxime cuando llega a afirmar que hubiera estado conforme con esa valoración si se le hubiera adjudicado el 50% de la mitad indivisa de cada una de esas fincas, cuestión a la que nos referiremos en el punto siguiente.

Tampoco puede pretender modificar ese valor en base a un informe pericial aportado extemporáneamente, el informe de Tinsa, inadmitido en la instancia y en esta alzada, o en base a consideraciones como el precio de compraventa de estas dos fincas junto con otra finca y el aumento de valor por las obras realizadas por ambos herederos en las mismas.

Por todo lo cual, no procede acoger la pretensión de la recurrente respecto a este extremo.

3. Adjudicación de las fincas en un porcentaje distinto del 50%:

Argumentando la recurrente su pretensión de que la adjudicación de la mitad indivisa de las dos fincas antes referidas ha de ser en un porcentaje del 50% para cada uno de los herederos en base al acuerdo de fecha 23 de octubre de 2011 firmado por el causante y los dos herederos, esta pretensión no puede ser acogida toda vez que el referido documento fue inadmitido en la instancia y en esta alzada por su presentación extemporánea, remitiéndonos a todo lo dicho en el fundamento jurídico anterior, sin que proceda realizar más consideraciones al respecto.

Hemos de aclarar que si bien en el cuaderno particional de fecha 15 de junio de 2019, en su Base ' Adjudicación', en lo que respecta a la mitad indivisa de las fincas que nos ocupa, se establecía un porcentaje a favor de don Benjamín del 80,11% y de doña Santiaga del 19,89%, y después, en su escrito de fecha 31 de mayo de 2021, en su Base ' Adjudicación', se establecían porcentaje distintos, a favor de don Benjamín, el 75,59%, y a favor de doña Santiaga, el 24,41%, ha de estarse a los porcentajes iniciales, los establecidos en el cuaderno particional de fecha 15 de junio de 2019, y por ello, no incurre en error alguno el juzgador de instancia al referir que aprueba el cuaderno particional de fecha 15 de junio de 2019, sin incluir las modificaciones introducidas por el contador partidor en su escrito de fecha 31 de mayo de 2021, pues, como ya hemos indicado, la diferencia entre ambos cuadernos vino al modificarse en el escrito de fecha 31 de mayo de 2021 el punto relativo a las obras realizadas por los herederos en las fincas y suprimir el contador partidor del pasivo las cantidades abonadas por tal concepto por doña Santiaga y por don Benjamín, exclusión que hacía que, al no existir en el pasivo esas cantidades, aumentara el valor líquido de la herencia, lo que se comprueba fácilmente, el valor líquido que se otorga en el escrito de 31 de mayo de 2021 a la herencia es de 196.681,72 €, y con una simple operación matemática, si descontamos las cantidades de 14.648,84 € y 26.251,69 € pagadas por doña Santiaga y don Benjamín, respectivamente, en concepto de obras, y que el juzgador de instancia entiende deben ser incluidas, ello nos llevaría a la liquidación de 155.781,19 €, como recogía al cuaderno particional inicial, y con ello, a las cantidades que allí se recogían en el pasivo, liquidación, cálculo de legítima y adjudicación, y por tanto, a los porcentajes de 80,11%, en el caso de don Benjamín, y de 19,89%, en el caso de doña Santiaga respecto de la mitad indivisa de las fincas registrales núms. NUM004 y NUM005.

Eso sí, sin perjuicio de que una vez realice el contador partidor nuevo cuaderno particional a los fines de modificar la Base V relativa a bienes colacionables, al disminuir el importe total de la misma, ello afectará al valor líquido de la herencia, al cálculo de la legítima y a la adjudicación.

Por todo lo cual, no procede acoger la pretensión de la recurrente respecto a este extremo, sin perjuicio de lo antes dicho.

4. No cómputo de las donaciones realizadas por el causante a su hijo Benjamín:

Nada hizo constar la actora en el inventario y avalúo de los bienes presentado respecto a que debían constar como cantidades colacionables o deudas a favor de la masa hereditaria, como se dice en el escrito de recurso, el 50% de las cantidades que don Benjamín hubiera percibido por la explotación de las naves sitas en la finca registral núm. NUM004 por la organización de eventos o por el alquiler de una parte de la misma para el estacionamiento de caravanas, 50% que se afirma debió abonar a su padre, como consta, según afirma, en el acuerdo alcanzado entre ambos, como tampoco nada hizo constar al formular su oposición al cuaderno particional.

Así, se dijo en la sentencia de instancia ' En cuanto a las cantidades por arrendamiento de la finca registral NUM004 (inventariada bajo el ordinal nº 2) ninguna parte lo interesa en sus propuestas de inventario, ni se concreta o especifica cantidad al respecto, ni el contador partidor refleja su importe. A salvo queda el derecho de las partes para hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda.'

No entendemos que se diga en el escrito de recurso ' Señala la sentencia que En el informe económico se valora los posibles ingresos por este tipo de eventos: 'Establecemos como probable que, teniendo en cuenta que desconocemos el volumen de actividad, se celebren 48 eventos durante el año y, según aportan los propios detectives, se vienen realizando desde hace seis años. Establecemos el importe de 43.200 euros, como probables ingresos por estos eventos. Se cuantifica en 1.430 euros el ingreso percibido por Don Benjamín en concepto de arrendamiento de una estancia de la finca familiar de 9 metros cuadrados', pues hemos leído y releído la sentencia de instancia y este párrafo no aparece en la misma.

Por todo lo cual, tratándose de una alegación y petición nueva, no procede acoger la pretensión de la recurrente respecto a este extremo.

5. Obras realizadas por los herederos:

Afirmándose en el recurso que no debe computarse el importe que cada uno de los herederos ha realizado en las construcciones que viene disfrutando ya que existía un acuerdo de alteración de uso y realización de obras firmado por don Heraclio y don Benjamín en el que se autorizaba a éste a realizar obras de acondicionamiento en las construcciones a su cargo y sin derecho a indemnización, de nuevo, hemos de indicar que la apelante sustenta su pretensión en documentos inadmitidos por ser presentados extemporáneamente en la instancia y en esta alzada.

Vaya por delante que el documento al que se refiere el recurso como presentado por el demandado no es aquel en el que don Heraclio autoriza la alteración y uso de cosa común a don Benjamín, sino a doña Santiaga, de fecha 16 de noviembre de 2015 -véase acontecimiento núm. 41-, y que pese a que comienza afirmando que no debe computarse el importe que cada uno de los herederos ha realizado por obras en las construcciones que viene disfrutando, se refiere luego, única y exclusivamente, a la cantidad reclamada por tal concepto por don Benjamín.

Pero es que, además, y esto es lo más relevante, como antes hemos consignado, la apelante no impugnó la inclusión de las sumas por dicho concepto, es más, solicitó la inclusión de las cantidades por ella invertidas por obras, y lo que pretendió fue la elevación de las cantidades que, por esos gastos, ella había soportado; la apelante se desdice ahora de lo pretendido inicialmente, yendo contra sus propios actos.

Como se comprueba del visionado de la grabación de la tercera de las vistas celebradas, el juzgador de instancia desestimó la impugnación de documentos al respecto que se pretendía en ese momento, por extemporánea, sin que ante esta desestimación se realizara protesta alguna por ninguna de las partes.

Así, recordemos lo dicho por el juzgador de instancia ' En cuanto a las obras de reparación asumidas por los herederos y referidas a las fincas registrales NUM005 y NUM004 y que conforman parte del pasivo hereditario, ninguna parte impugnó las cantidades consignadas de contrario, pero solicitan un incremento de los importes reconocidos a su favor. Doña Santiaga fija su gasto en 21.610 € en lugar de los 14.648,84 €. Y Don Benjamín fija su gasto en 27.869,05 €, en lugar de los 26.251,69 €......'

Ninguna referencia vamos a realizar respecto a la reiteración de argumentos a los que antes ya nos hemos referido que se realizan en este apartado de este motivo del recurso y que nada tienen que ver con el mismo, relativo a obras de los herederos, como son el no abono por don Benjamín a su padre del 50% de los ingresos obtenidos por el uso de la finca.

Por todo lo cual, no procede acoger la pretensión de la recurrente respecto a este extremo, y agotadas todas las cuestiones entorno a las que giró este motivo del recurso, procedesu estimación parcial, y con ello, la estimación parcial del recurso y la revocación parcial de la sentencia de instancia.

CUARTO.-En cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el Procurador don José Luis Riesco Martínez, en nombre y representación de doña Santiaga, contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2022 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000, en los autos de Procedimiento de División Judicial de Herencia núm. 360/2018, REVOCAMOS parcialmentedicha resolución, y ACORDAMOSque:

1.Debe excluirse de la Base V 'Bienes Colacionables' del Cuaderno Particional realizado por el Contador Partidor en fecha 15 de junio de 2019 la cantidad de 14.634,61 €, importe de las cantidades transferidas por el causante a su hija doña Santiaga, en concepto de regalos a la misma, sus hijos y su marido.

2. Debe modificarse el cuaderno particional en todas aquellas Bases que se vean afectadas como consecuencia de la modificación de la Base V.

No procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos telemáticamente al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que se ha constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.