Sentencia CIVIL Nº 177/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 371/2021 de 31 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 371/2021 - AUTOS Nº 588/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE GRANADA

ASUNTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

PONENTE SRA. MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO

S E N T E N C I A N Ú M. 177/2022

ILTMOS. SRES.PRESIDENTEDª LOURDES MOLINA ROMEROMAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

En la Ciudad de Granada, a treinta y uno de mayo de dos mil veintidós.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 371/2021- los autos de Procedimiento Ordinario nº 588/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Ariadna contra ESPIRAL DESARROLLO INMOBILIARIO S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha diecisiete de mayo de dos mil veintiuno, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Ariadna frente a la mercantil ESPIRAL DESARROLLO INMOBILIARIO S.L, y declaro la titularidad común del torreón sito en la CALLE000 n.º NUM000 de Granada, perteneciendo el mismo a todos los copropietarios (incluyendo los locales).'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la entidad Espiral Desarrollo Inmobiliario S.L interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la vulneración del artº 218 de la Lec, por incongruencia extra petita, al resolver cuestiones jurídicas al margen de lo suplicado por las partes. Ninguno de los litigantes solicitó que se declarara la titularidad del torreón existente en la CALLE000 nº NUM000 de Granada en persona distinta de la Sra Ariadna, ni en forma distinta a la titularidad exclusiva y excluyente en favor de la actora. La petición inicial de la demanda era la declaración de que el torreón pertenece a la demandante. Los motivos de oposición a la demanda significaban que el torreón no era un elemento privativo en la escritura de división horizontal de 18 de enero de 2005. El fallo debió contener la desestimación de la demanda. La demandada no solicitó por vía reconvencional la declaración del dominio en régimen de copropiedad entre los copropietarios. Concluía solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

La actora, Ariadna formuló escrito de oposición al recurso, alegando que la sentencia no era incongruente, y que se había ejercitado con la acción declarativa de dominio también la acción reivindicatoria sobre el torreón, siendo un hecho controvertido en la instancia si era un elemento privativo de la actora o de la comunidad de propietarios del edificio situado en la CALLE000 nº NUM000 de Granada. Por ello la actora es copropietaria del torreón en la parte proporcional que le corresponda, según la división horizontal del inmueble. En la contestación a la demanda se mantuvo este criterio. No concurre por tanto la incongruencia que se alega.

El escrito de aclaración de la sentencia viene dado porque en la actualidad el torreón esta siendo utilizado exclusivamente por uno de los copropietarios. De ahí que para evitar un nuevo procedimiento se solicitase el cese del uso en beneficio propio, entregando la posesión a la comunidad de propietarios. Por ello esta solicitud no refuerza la incongruencia de la sentencia.

Solicitaba la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Ariadna, ejercitando la acción declarativa de dominio y la reivindicatoria contra la entidad, Espiral Desarrollo Inmobiliario S.L.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

El 17 de agosto de 1995, Diego, en su propio nombre y en representación de su madre, Inés, compró por mitades indivisas, el inmueble situado en la CALLE000 NUM001, hoy NUM000, a Fabio. La vivienda estaba inscrita en el Registro de la Propiedad nº 7 de Granada, con el nº NUM002, haciendo referencia a la existencia de una torre de reciente construcción, junto a la planta baja y a las tres de alto del edificio.

La Sra Inés falleció el 20 de febrero de 2000, en estado de viuda, siendo su único heredero su hijo, Diego, quien heredó, entre otros bienes, la mitad indivisa de la casa situada en la CALLE000 nº NUM000, finca registral nº NUM002, inscripción 2ª.

El 18 de enero de 2005, poco después de otorgarse la escritura de aceptación y adjudicación de la herencia de su madre, el Sr Diego y su esposa, Ariadna, como legítimos propietarios del inmueble, otorgaron escritura de división horizontal, dividiendo el edificio en cinco fincas resultantes: dos locales comerciales en la planta baja; y tres viviendas, una por cada piso.

El 26 de julio de 2005 los otorgantes realizaron una escritura de subsanación, relativa a los metros cuadrados correctos de cada uno de los pisos. El torreón no fue objeto de división horizontal por error, fijándose una cuota de participación de cada uno de los locales en un 10,40% y de un 26,40% las viviendas, teniendo el piso tercero idéntica cuota. Por tanto el torreón no formaba parte de ese inmueble, pues la superficie era la misma,60,23 m2.

El 3 de abril de 2006 la Sra Ariadna y Diego, formalizaron contrato de permuta con Carlos Alberto, en virtud de la cual el matrimonio permutaba, entre otros bienes, los pisos primero, segundo y tercero del edificio, por una finca rústica en Andújar. En esta escritura no se hacia referencia al torreón, por tanto, todo lo que no se vendió seguía perteneciendo al matrimonio, esto es, los locales y el torreón.

Tras la escritura de permuta con el matrimonio formado por Diego y Ariadna, Carlos Alberto transmitió las fincas a Espiral Desarrollos Inmobiliarios S.L por escritura pública de 2 de octubre de 2015.

En la actualidad los pisos primero, segundo y tercero del inmueble, pertenecen a la sociedad demandada, quien ha rehabilitado el edificio. Obtuvieron una licencia de la Gerencia Municipal de Urbanismo para el cambio de uso de las plantas primera, segunda y tercera del edificio y también del torreón, a pesar de que éste no había sido objeto de transmisión. La demandada presentó el proyecto de cambio de uso de residencia a alojamiento hotelero para apartamentos turísticos, que contiene múltiples referencias al torreón.

En el proyecto básico y de ejecución de rehabilitación del edificio, igualmente se hacen múltiples menciones al torreón, siendo objeto de una total transformación por las obras realizadas. Se ha convertido el torreón en uno de los apartamentos turísticos, a pesar de que pertenece en exclusiva a la actora.

Se realizaron varios intentos de solución amistosa del conflicto, y la demandada no ha permitido el acceso al torreón. Concluía solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

La demanda fue admitida a trámite y la entidad demandada formuló escrito de contestación, personándose en las actuaciones. En dicho escrito se negaba la titularidad del torreón respecto a la actora, pero no la existencia del mismo. Constituye un elemento común del edificio constituido en régimen de propiedad horizontal. La escritura de 18 de enero de 2005 es el título constitutivo de la comunidad, en el que por prescripción legal debe constar la descripción de cada uno de los pisos o locales en los que se divide la finca, esto es, los privativos, con expresión de sus linderos, planta en la que se hayan y anejos.

Los únicos elementos privativos eran los dos locales y las tres viviendas en las plantas primera, segunda y tercera. En este sentido se inscribió la titularidad indivisa del esposo y la otra mitad indivisa de los dos cónyuges con carácter ganancial. El torreón no fue objeto de división horizontal, ni se incluyó como un elemento de exclusiva propiedad del comunero, y no fue por error sino porque no fue considerado como un espacio delimitado que diera lugar a una finca para su inscripción registral.

La única referencia al torreón fue la escritura pública de 17 de agosto de 1995, pero no consta su descripción , ni mención alguna de situación exacta. Todo ello conlleva que el torreón no es un elemento privativo, puesto que no consta como tal en el título constitutivo, siendo excluido por quien ahora reclama su propiedad.

Se trata de una cubierta común, un elemento común que resulta frecuente en los edificios de la zona.

Según el informe pericial que acompañaba, el torreón era un lavadero y tendedero para uso de las viviendas, dada la ausencia de espacio o patio lo suficientemente amplio, con grandes huecos abiertos sin ventanas y cerrados con telas metálicas para impedir la entrada de las aves. Estos torreones eran de uso exclusivo de las viviendas, y por tanto los locales comerciales no tenían acceso a los torreones. El portal, las escaleras y el torreón, en el momento de realizar la división horizontal, se incluyeron dentro de las superficies construidas de los pisos y a partes iguales.

En la escritura de permuta de 3 de abril de 2006 no se hizo mención al torreón, lo que no significa que fuera de los iniciales propietarios. Si no se hace mención al torreón en las escrituras públicas fue porque no se ha considerado como finca independiente. Por tanto, se trataba de un elemento común. Además resulta sorpresivo que catorce años después de la escritura de división horizontal, se percate la actora de un error u olvido y pretenda modificar la configuración actual del edificio.

De la información registral obtenida para formalizar la escritura de compraventa, resulta que el torreón es un elemento común del edificio, al no venir inscrito como finca independiente. Éste carácter común del torreón está directamente ligado a la falta de título de dominio sobre el torreón por parte de la demandante. No se constituyó el torreón en el título de división horizontal como finca independiente. Además el torreón no le ha pertenecido a la actora en plena propiedad, ni tan siquiera en la inicial compraventa del edificio en el año 1995.

En las diferentes escrituras no se describe el torreón en cuanto a la superficie, ni la situación exacta del mismo, ni quedó delimitado.

Las obras actuales de rehabilitación del edificio se han llevado a cabo a fin de salvaguardar la seguridad del mismo, entre otras zonas en el torreón, que estaba en estado ruinoso y de absoluta dejadez. El uso que se está haciendo actualmente del citado torreón, lo es como única propietaria de la totalidad de las viviendas, dado su carácter de elemento común, como pueden ser las escaleras y el portal. En cualquier caso sería la Comunidad de propietarios la única legitimada para reclamar o ejercitar cualquier acción sobre el mismo, lo que sería objeto de otro procedimiento.

La Comunidad se constituyó formalmente por escritura de división horizontal de 15 de marzo de 2018, previa convocatoria para obtener la tarjeta de Identificación Fiscal de la Oficina de Gestión Tributaria. Posteriormente se celebró la Junta extraordinaria el 25 de abril de 2018, en la que quedaron fijadas las cuotas a satisfacer, en función del coeficiente de participación de los cinco inmuebles. La actora no ha acudido a las Juntas de Propietarios para hacer constar lo que ahora reclama. Por lo que la demanda debía ser desestimada íntegramente.

Las partes fueron convocadas a la Audiencia previa, en la que se fijaron los hechos controvertidos y se propusieron las pruebas que las partes consideraron oportuno. Finalmente en la Vista Oral se practicaron las declaradas pertinentes y se dictó sentencia estimando en parte la demanda interpuesta. Contra dicha resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.-La actora de este procedimiento interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la vulneración del artº 218 de la Lec, por incongruencia extra petita, al resolver cuestiones jurídicas al margen de lo suplicado por las partes. Ninguno de los litigantes solicitó que se declarara la titularidad del torreón existente en la CALLE000 nº NUM000 de Granada en persona distinta de la Sra Ariadna, ni en forma distinta a la titularidad exclusiva y excluyente en favor de la actora. La petición inicial de la demanda era la declaración de que el torreón pertenece a la demandante. Los motivos de oposición a la demanda significaban que el torreón no era un elemento privativo en la escritura de división horizontal de 18 de enero de 2005. El fallo debió contener la desestimación de la demanda. La demandada no solicitó por vía reconvencional la declaración del dominio en régimen de copropiedad entre los copropietarios. Concluía solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones. Se estimarán sus pedimentos por los motivos que pasamos a exponer.

(..)'3.En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 mayo2012 (núm. 294, 2012) , que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico- jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso,las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 . En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de2009 ).

Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ). Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (STC 18 de octubre ,de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional.

4.La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo.De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE , configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009 ). Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta, exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008 , de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010 ).

A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte; y que, como se indica en la sentencia de 15 de octubre de 2001 , debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio' ( S.T.S 19 de noviembre de 2014 ROJ 5668/2014 ). En el mismo sentido la S.T.S 2072/2020 de 24 de junio de 2020 ):

(..)'Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. En concreto, para decidir si una sentencia incurre en incongruencia extra petita, a que se refiere en concreto el primer motivo del recurso, ha de atenderse a si se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 . En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de2009 ).

Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ).

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (STC 18 de octubre ,de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional.

4.La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo.De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE , configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009 ). Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta, exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008 , de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010 ).

A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte; y que, como se indica en la sentencia de 15 de octubre de 2001 , debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio' ( S.T.S 19 de noviembre de 2014 ROJ 5668/2014 ). En el mismo sentido la S.T.S 2072/2020 de 24 de junio de 2020 ):

Se tendrá en cuenta la anterior doctrina jurisprudencial para resolver el supuesto enjuiciado.

Se ejercita en la demanda la acción declarativa de dominio y la reivindicatoria sobre parte de la finca urbana inscrita en el Registro de la Propiedad nº 7 de Granada con el nº NUM002. y que es el edificio situado en la CALLE000 nº NUM000 de Granada. En concreto el torreón situado en la planta alta de la misma lo considera la actora de su propiedad e invadido por la entidad demandada, que hace un uso exclusivo del mismo, solicitando no sólo la declaración de dominio en su favor , sino también que la demandada retirase los muebles y enseres que ha depositado sobre la misma , entregando la posesión de la referida finca.

La demandada ha reconocido la existencia del citado torreón, pero ha negado que pertenezca de forma exclusiva a la actora, siendo,en su caso, un elemento común de la Comunidad de Propietarios constituida sobre la referida finca.

A estos hechos se contrae la cuestión litigiosa deducida por los litigantes, y por aplicación del artº 218 de la Lec, y de la jurisprudencia que lo interpreta, la sentencia debe resolver únicamente las cuestiones planteadas por los litigantes en sus respectivos escritos de alegaciones y en la Audiencia Previa.

No ha ocurrido así en el supuesto enjuiciado pues el fallo de la sentencia contiene una mención que no se ha solicitado por los litigantes, ni ha sido objeto de litigio entre ellos, incurriendo en el vicio de incongruencia que se denuncia en el recurso.

En efecto, la legitimación de la actora y por ende el título en que se fundamenta su pretensión es la escritura de compraventa de 17 de agosto de 1995, en la que Diego, esposo de la actora, intervino en su propio nombre y en el de su madre, Inés, comprando dos mitades indivisas del inmueble situado en la CALLE000 nº NUM001, hoy NUM000 de Granada, a Fabio.

Se describía la finca de la siguiente forma:

' URBANA. CASA en esta ciudad, situada en CALLE000 número NUM001 (hoy número NUM000), Parroquia del DIRECCION000, con superficie de cuarenta y tres metros, doce decímetros cuadrados. Se compone de planta baja y tres de alto, con torre de reciente construcción. Linda por la derecha entrando con casa de don Marcelino, antes don Olegario. Por izquierda, con otra de don Raimundo, antes don Romeo, y por la espalda, con casa y patio de la placeta de Santo Cristo, propiedad de los herederos de don Sixto, antes herederos de don Valeriano...

INSCRIPCION. Registro de la Propiedad número Siete de Granada, libro NUM003,.

Como puede observarse contiene la escritura pública una mención a la 'torre de reciente construcción ' .

Posteriormente, el 20 de febrero de 2000 fallece Inés, en estado de viuda, siendo su único hijo sobreviviente, Diego, quien heredó, entre otros bienes, la mitad indivisa de la finca descrita con anterioridad, en la escritura pública de adición y aceptación de la herencia de 4 de enero de 2005. La descripción de la citada finca urbana es igual que la anteriormente indicada.

Poco después, en la escritura pública de 18 de enero de 2005, los cónyuges, Ariadna y Diego, como únicos propietarios del inmueble, otorgaron escritura de división horizontal sobre la finca en cuestión, que se dividió a su vez en cinco fincas más: dos locales comerciales con una superficies de 17 metros cuadrados cada uno de ellos, situados en la planta baja del edificio, y tres viviendas, una por planta, de 43 metros doce centímetros cuadrados, cada uno de ellos.

El 26 de julio de 2005 otorgaron los cónyuges una escritura de subsanación de la anterior, en la que se modificaron las superficies de las viviendas, siendo de 62 metros cuadrados, 23 decímetros la de cada uno de los pisos.

En la escritura de división horizontal se adjudicó a cada uno de los locales una participación en la comunidad de un 10,40%, y de un 26,40% a cada piso, lo que suma el 100% de la participación en la Comunidad. Así se desprende también de las notas simples de las fincas resultantes de la división horizontal y de las certificaciones catastrales, que se adjuntaron con la demanda.

El 3 de abril de 2006 el mismo matrimonio anteriormente citado, otorgó escritura de permuta con Carlos Alberto, en la que los cónyuges permutaban los tres pisos de la tan citada finca , a cambio de una finca rústica en Andújar.

Es de mencionar por su especial trascendencia que en la escritura de división horizontal y en la de permuta, que hacía referencia a aquella, no se mencionaba en ningún momento el torreón. La actora considera que se trata de una simple omisión, de un error, y que como no fue objeto de permuta, le sigue perteneciendo en propiedad, pues la permuta sólo incluía los tres pisos.

Precisamente ese error se consolidó en la escritura de compraventa que suscribió el Sr Carlos Alberto con la entidad demandada el 2 de octubre de 2015. A consecuencia del otorgamiento de la anterior escritura, los pisos o viviendas del citado edificio, en concreto el tercero, aparece inscrito en el Registro de la propiedad nº 7 de Granada con el nº 1/41027 con la misma descripción de las inscripciones anteriores, siendo la titularidad actual de Espiral Desarrollo Inmobiliario Sociedad de Responsabilidad Limitada, en la inscripción tercera de 18 de noviembre de 2015.

Con posterioridad la entidad demandada ha elaborado un proyecto de cambio de uso dominante de las plantas primera, segunda y tercera y torreón del edificio residencial, a alojamiento hotelero para apartamentos turísticos de la CALLE000 nº NUM000 de Granada. En la Memoria del referido proyecto se contienen varias menciones al torreón, tales como en las páginas,3,4,7,23 y 24.

Otro tanto sucede en el Proyecto básico de ejecución y rehabilitacion del edificio, que se aportó como documento 20 de la demanda. En éste proyecto se contienen numerosas menciones al torreón, entre otras en las páginas, 6,9,12,18,21,22,24 y 27 y 28. En ésta última se contiene una referencia a la demolición de la cubierta de teja curva y al levantado de la misma y posterior retejado, haciendo mención también a la cubierta tercera y al torreón.

A mayor abundamiento de lo que antecede, el informe pericial del arquitecto Felipe, aportado con la contestación a la demanda, da cuenta de la existencia del torreón , de la situación actual que presenta y de la que tenía antes de la rehabilitación del inmueble, valiéndose de fotografías que le facilitó la propiedad. El torreón estaba en ruinas, si cumplir la normativa actual, con la cubierta en muy mal estado, las vigas carcomidas y la tablazón podrida. En la actualidad está completamente rehabilitado.

El perito refirió el uso que estos torreones tenían en otros tiempos en la ciudad de Granada, instalados sobre edificaciones antiguas. Eran antiguos lavaderos y tendederos de los edificios que los albergaban, sobre todo cuando no tenían patios de luces propios. Tenían pilas para lavar y grandes huecos abiertos sin ventanas y cerrados con telas metálicas para impedir la entrada de las aves, y dotados de una cubierta que impidiese la ocasional lluvia y el sol directo. Consideraba el perito que estos torreones eran exclusivos de las viviendas, no de los locales, que normalmente no accedían a aquellos.

Según el referido informe el Catastro hace mención a cada planta alta del edificio, pero no contempla el torreón. También indicó que tanto en la división horizontal inicial y en su rectificación posterior, las cinco fincas independientes suman el 100% del edificio, y son las mismas pese a no haberse modificado las superficies en la rectificación.

Lo más importante es que según el perito, tanto el portal, como las escaleras y el torreón, en el momento de hacer la división horizontal de la totalidad de la edificación, se incluyeron dentro de las superficies construidas de los pisos y a parte iguales. De ahí que tengan el mismo coeficiente de propiedad los tres pisos; lo que resultaba lógico porque los locales no precisaban el portal y las escaleras,y tampoco el torreón,que era un lavadero tendedero, configurado como zona común para el uso de las viviendas.

El 15 de marzo de 2018 se constituyó la nueva Comunidad de propietarios del edificio que nos ocupa, integrada por la actora y la entidad demandada, que ostenta la titularidad del 79,20% de las cuotas de propiedad en la Comunidad, haciendo referencia a que la división horizontal estaba constituida en la escritura pública de 18 de enero de 2005. En la certificación del Registro de la Propiedad aportado con la contestación a la demanda consta la descripción literal de los diferentes elementos privativos y comunes de la edificación. Estos últimos no se describen, sino que únicamente contiene una referencia al artº 396 del CC y a la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 y demás normas de aplicación. Pero no hace referencia expresa al torreón como parte integrante de ninguna vivienda o local comercial en concreto.

(..)'Los artículos 5 de la Ley de Propiedad Horizontal y 396 del Código Civil se refieren al Título Constitutivo, los Estatutos y la cuota de participación, y son esenciales para el conocimiento de los datos del inmueble y las reglas de su funcionamiento, amén de participar el sistema jurídico para el desenvolvimiento de las Comunidades de Propietarios, sin perjuicio de los acuerdos de modificación adoptados posteriormente con el 'quorum' expresado en el artículo 17.1 de la citada Ley . La cuota señala la identificación y la clasificación de cada piso o local y, sin ella, no cabe sacar a colación la propiedad privada, de modo que la Comunidad podrá reivindicar como elemento común aquella parte del inmueble no precisada como independiente y con asignación de coeficiente, con la salvedad de la utilización personal de zonas o espacios concretos del inmueble, por disposición del Título o de los Estatutos, que provoca la utilización privativa de un elemento común. La redacción y otorgamiento de la escritura de división horizontal, con la precisión del coeficiente de cada piso, local, estancia o finca independiente del edificio, se efectúa, de ordinario, por el promotor o propietario único al iniciar su venta'.( S.T.S de 28 de mayo de 2012 ROJ 3497/2012 ).

Téngase en cuenta además:

(..)'La Propiedad Horizontal constituye una figura jurídica en la que, junto a una propiedad exclusiva sobre un espacio concreto, coexiste una copropiedad obligada, necesaria e indivisible sobre unos elementos comunes, y su Ley reguladora pretende configurar o ajustar esa forma de goce mediante determinadas reglas, para conseguir una pacífica coexistencia entre copropietarios cuyas relaciones de vecindad son susceptibles de conflicto por la interconexión existente por razón de la cosa, como ha declarado la STS 19 de febrero de 1971 . La Ley referida no persigue sino el encauzamiento de los derechos que corresponden a los distintos copropietarios de un inmueble, dotándoles de una ordenación completa y eficaz, y proporciona unas normas de derecho necesario (propiedad singular, elementos comunes, título, cuota, estructura o seguridad del edificio, obligaciones y derechos, etc.). La Propiedad Horizontal surgirá automática y necesariamente siempre que se dé esa pluralidad de propietarios, bien por adquisición por cualquiera de los modos establecidos en la legislación civil de alguno de los pisos o locales del inmueble ( STS de 28 de junio de 1986 ), bien por adjudicación de pisos o locales en la división de un edificio entre comuneros ( artículo 401, párrafo segundo, del Código Civil ), y ello con independencia de que previamente se haya formalizado o no el título constitutivo, cuyo documento constituye la necesaria investidura jurídica formal a aquel presupuesto fáctico, como manifiesta la sentencia citada en este párrafo. El artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 ha establecido los derechos que, en el régimen de propiedad dispuesto en el artículo 396 del Código Civil , corresponden al dueño de cada piso o local, que son, en síntesis, el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, y la copropiedad del resto de la finca, así como de los elementos o servicios generales'.( S.T.S de 1 de febrero de 2007 ROJ 352/2007 .).

En el mismo sentido la S.T.S de 20 de mayo de 2016 ROJ 2141/2016 establece:

(..)'. El artículo 396 del Código civil al enumerar los elementos comunes no lo hace numerus clausus , ni tampoco lo hace el artículo 3.b) de la Ley de Propiedad Horizontal . Sí deben constar expresamente los elementos que son privativos (o de uso privado) de todo copropietario'.

A la vista de lo expuesto podemos concluir que la actora no ha probado que el torreón situado en la parte superior del edificio situado en la CALLE000 nº NUM000 de Granada, sea un elemento privativo que le pertenezca. Por tanto no ha de prosperar la acción declarativa de dominio ni la reivindicatoria que ejercita en la demanda.

(..)'-Como una de las acciones de protección del derecho de propiedad, proclamada en el artículo 348 Código civil , se halla la acción reivindicatoria que corresponde al propietario que tiene derecho a poseer la cosa, para que le sea restituida por el poseedor que carece de tal derecho ( sentencias de 25 junio 1998 , 28 septiembre de 1999 ). Doctrina y jurisprudencia han sido constantes en enumerar los tres presupuestos para que prospere la misma: título de dominio del demandante, identificación e identidad de la cosa objeto de la acción y posesión por el demandado ( sentencia de 5 noviembre 2009 ). El problema que se da cuando se plantea el proceso es la prueba de los presupuestos, que si alguno no se prueba, el demandante sufre la carga de la misma ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), problema que no se da en casación ya que la función de la misma no es revisar ni comprobar la valoración de la prueba practicada, sino la aplicación correcta del Derecho a la situación fáctica declarada en la sentencia de instancia, la recurrida, de la Audiencia Provincial'. ( S.T.S 10 de diciembre de 2012 ROJ 8706/2012 ).

La actora no ha probado la titularidad de la finca que reclama, pero la conclusión no puede ser otra que la desestimación de la demanda, no la estimación parcial que declara la sentencia de instancia, proclamando que pertenece el torreón a la Comunidad de propietarios. Esta pretensión no se ha deducido en el escrito inicial y tampoco en la contestación a la demanda, que lejos de formular reconvención, ha solicitado la desestimación de la demanda.

El pronunciamiento que contiene la sentencia es incongruente y ha de desestimarse porque resuelve una pretensión que no se ha deducido, y que en su caso afecta a la Comunidad de Propietarios constituida sobre la finca en cuestión, que no ha intervenido en este procedimiento.

Se estima el recurso y se revoca la sentencia en el sentido expuesto.

CUARTO.-Las costas de esta alzada no se impondrán a ninguna de las partes conforme al artº 398.2 de la Lec. Las de 1ª Instancia se impondrán a la actora conforme al artº 394.1 de la Lec.

Vistos los preceptos transcritos

Fallo

QUE ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 17 de mayo de 2021, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Granada en el procedimiento Ordinario nº 588/2019, revocamos la resolución desestimando totalmente la demanda interpuesta y absolviendo a la demandada de sus pretensiones, con condena en costas a la actora. No se hará mención a las costas de esta alzada. Dese al depósito el destino legal si se hubiera constituido.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 037121, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA