Última revisión
03/11/2022

Texto

Sentencia CIVIL Nº 177/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 381/2020 de 29 de Junio de 2022

Texto

Relacionados:

Voces

Jurisprudencia

Prácticos

Formularios

Resoluciones

Temas

Legislación

Tiempo de lectura: 59 min

Orden: Civil

Fecha: 29 de Junio de 2022

Tribunal: AP - Vizcaya

Ponente: CUENCA GARCIA, LEONOR ANGELES

Nº de sentencia: 177/2022

Núm. Cendoj: 48020370052022100175

Núm. Ecli: ES:APBI:2022:1621

Núm. Roj: SAP BI 1621:2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BOSGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016666 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s5.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.5a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-19/017320

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2019/0017320

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 381/2020 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 572/2019 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Bibiana

Procurador/a/ Prokuradorea:NATALIA ALONSO MARTINEZ

Abogado/a / Abokatua: ANA ISABEL ARCE CORDERO

Recurrido/a / Errekurritua: Teodulfo y NEW AUTOMATICOS S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO

Abogado/a/ Abokatua: BEGOÑA MOURE SILVA

SENTENCIA N.º: 177/2020

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. IZASKUN NAZARA LACAMBRA

En BILBAO, a veintinueve de junio de dos mil veintidós

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 572/19 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao y del que son partes como demandante, Bibianarepresentada por la Procuradora Sra. Alonso Martínez y dirigida por la Letrada Sra. Arce Cordero y como demandada NEW AUTOMÁTICOS, S.L. y Teodulfo, representados por el Procurador Sr. López- Abadía Rodrigo y dirigidos por la Letrada Sra. Moure Silva, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Leonor Cuenca García.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por la Juzgadora de primera instancia se dictó con fecha 17 de setiembre de 2020 sentencia cuya parte dispositiva literalmente dice:

' Desestimar íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Dña. Natalia Alonso Martínez en nombre y representación de Dña. Bibiana contra D. Teodulfo y New Automáticos S.L. absolviendo a los expresados demandados de todos los pedimentos contenidos en la demanda, condenando a la demandante al pago de las costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Bibiana y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló día para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales excepto el plazo para dictar sentencia, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 48 minutos y 46 segundos y la del acto de juicio es la de 206 minutos y 53 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba y aplicación del derecho, se estime su demanda y

1º.- Se declare la validez y eficacia del contrato celebrado entre Dª Bibiana y D. Teodulfo el día 6 de marzo de 2.017 y de su anexo de 14 de julio de 2.017, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración.

2º.- Se condene a los demandados a que en cumplimiento del contrato procedan a ceder a la actora la titularidad de los permisos de juego relacionados en el contrato de 14 de julio de 2.017, los cuales pasaran a la sociedad designada por Dª Bibiana y a otorgar los documentos públicos y privados necesarios para la efectividad de la transmisión.

3º.- Se condene a D. Teodulfo a que en su condición de administrador único de NEW AUTOMÁTICOS, S.L., firme la SOLICITUD DE TRANSMISIÓN DE PERMISOS DE EXPLOTACIÓN DE MÁQUINAS DE TIPO 'B' en el modelo oficial de la Dirección de Juegos y Espectáculos del Gobierno Vasco por un total de nueve permisos de Salón, BS, con la entrega de todos los elementos necesarios para el control y la explotación de los permisos, incluidas las máquinas recreativas que amparan.

4º.- Se condene a D. Teodulfo a que en su condición de administrador de NEW AUTOMÁTICOS, S.L., firme la SOLICITUD DE TRANSMISIÓN DE PERMISOS DE EXPLOTACIÓN DE MÁQUINAS DE TIPO 'B' Para la transmisión de los 22 permisos BH:

1. BH-1628 SOCAIRE, C/Ibaibide, 34 lonja Getxo, NEOPOLIS Nº NUM000.

2. BH-3093 ONDATEGI, C/ Lope de Vega 4, Las Arenas GNOMOS MIX Nº NUM001.

3. BH-3093 GASBY, C/ Luis Líbano 26, Leioa JUNGLA CLUB Nº NUM002.

4. BH-2723 URGOITI, C/ Intxausti, 17 Munguia, GNOMOS MIX Nº NUM003.

5. BH-3080 POZGARRI, C/ Gernikako Arbola, 4, Derio BURLESQUE Nº NUM004

6. BH-3083 CERVECERA, C/Cap. Mendizabal 44, Santurce, NEOPOLIS 2 Nº NUM005

7. BH-3076 TXIKIBARRI, C/ Nafarroa 1, Urduliz, NEOPOLIS Nº NUM006

8. BH-4070 AKEITA ETXEA C/ Ibaibide 14, Las Arenas BURLESQUE Nº NUM007

9. BH-2989 AMALUR, C/ Oiaretxe, 35, Getxo NEOPOLIS Nº NUM008

10. BH-3108 TALLAC , D. Guzmán , Baracaldo FLOR DE LOTO Nº NUM009

11. BH-2987 PEÑA LAUKI, C/ Arriaga nº 2, Cruces NEOPOLIS Nº NUM010

12. BH-7282 WEAPON'S, C/ San Diego, nº 2, Sestao BURLEQUE Nº NUM011

13. BH-2978 IRRINTZI, Urkiola, nº 6, Derio GNOMOS MIX Nº NUM012 14. BH-3113 NINO, C/ Fernández del Campo, Bilbao BURLESQUE Nº NUM013

15. BH-3127 BIRIBILDU, C/ Lezeaga 11, Bilbao GNOMOS MIX 3 Nº NUM014

16. BH-3120 ELORRIAGA, C/Tartanga 9, Erandio BURLESQUE Nº NUM015

17. BH-5704 TRANQUILO BERRIA, C/ Sagarminaga 5 BURLESQUE Nº NUM016

18. BH-3132 REST. PLAZA, Alda. San Mamés 46, Bilbao NEOPOLIS 2 Nº NUM017

19. BH-3098 BESTE ALDERA, C/ Zalalleta nº 2, Sodupe VIKINGOS Nº NUM018

20. BH-2984 TRAUKO, C/ Trauko nº 22, Bilbao BURLESQUE Nº NUM019

21. BH-7277 BERANGO, C/Encartaciones, 17 Baracaldo BURLESQUE Nº NUM020

22. BH-1948 MONTERREY, C/ Hilario Agapito, 4 Retuerto MONTERREY Nº NUM021

Con la entrega de todos los elementos necesarios para la explotación, incluidos los permisos de las máquinas, las máquinas y los boletines de emplazamiento.

5º.- Se condene a los demandados a cesar en la explotación de los referidos permisos de juego.

6º. - Se condene a los demandados a indemnizar a la actora en la suma de 25.050 euros por los daños y perjuicios causados en concepto de lucro cesante, cantidad que se verá incrementada en el interés legal desde la presentación de la demanda.

7º.- Se condene a los demandados a indemnizar a la actora los daños y perjuicios causados en concepto de lucro cesante por el tiempo que persistan en la posesión de los permisos de juego y aquella se vea privada de la explotación a razón de 853 euros por cada día que transcurra desde la interposición de la demanda hasta la entrega efectiva de los permisos de juego, cantidad que se verá incrementada con el interés legal desde la interposición de la demanda.

8º.- Con la expresa condena en costas.

Y ello por entender, versando el objeto del litigio sobre el cumplimiento del contrato privado suscrito entre las partes el día 6 de marzo de 2017 y su anexo de 14 de julio de 2017 reclamando la entrega de 32 licencias de juego, 9 de Salón y 22 de Hostelería, estas con sus puntos y boletines de instalación y máquinas de relacionadas relacionados en el anexo, así como la reclamación de daños y perjuicios, que la Juzgadora de instancia yerra:

I.- Cuando considera la falsedad del documento en el que se funda la pretensión de esta parte, pues ante la gravedad de tal aseveración, no tiene en cuenta las reglas de la valoración y de la carga de la prueba así como el principio de disponibilidad y facilidad probatoria del art. 217 y 218 LEC, en relación con el art. 326 LEC respecto del valor probatorio del contrato privado, cuando se ha acreditado que el documento es original, al no tener tacha ni enmienda y las firmas en él estampadas son auténticas, lo que como tal no cuestiona la Juzgadora quien concluye su falsedad, de manera inadecuada, como se argumenta en nuestro escrito de interposición del recurso de apelación:

a.- Sobredimensiona el acta de declaraciones ante Notario del demandado Sr. Teodulfo, pues no deja ser un documento en el que el fedatario se limita a recoger lo que se le dice, no implicando que sea cierto su contenido, debiendo atenderse al resultado de la prueba en el proceso y entre ella a su interrogatorio, conforme a las reglas de la sana crítica.

b.- Olvida que esta parte aporta como doc. nº 11 de su demanda el anexo de 14 de julio de 2017 que es auténtico, frente a la alegación de la parte demandada quien sostiene que las dos primeras hojas sí, pero la tercera no al pertenecer a otro contrato de 14 de julio de 2017 respecto del cual no puede aportar las primeras hojas al haberse perdido, contrato perdido que no existe, ya que:

.- Esta parte como interviniente en el contrato lo que aporta sabe que es auténtico, no habiendo cuestionado su legitimidad el Sr. Teodulfo en las conversaciones previas al proceso en las que buscaba una renegociación del acuerdo, como se deduce de los doc. nº 37 a 39 demanda, en el que al ser requerida la entrega de 22 licencias de hostelería y 9 de salón ello no se cuestiona.

.- La referencia al whatsapp remitido a la Letrada de esta parte en noviembre de 2107 ( doc. nº 12 contestación) debe ser valorado en atención al hecho de que se trata de la respuesta al doc. nº 13 de la contestación que nada tiene que ver, pues no pide el contrato de 14 de julio de 2017 cuyo anexo no ha de confundirse con los contratos de transmisión de los salones, lo que se ve corroborado, con se argumenta en el escrito del recurso con el resto de la prueba documental, sin obviar la renuncia de la parte demandada al interrogatorio de esta parte.

c.- No hay prueba de este tercer contrato autónomo e independiente del anexo de 14 de julio, como se infiere de una adecuada valoración del interrogatorio del demandado Sr. Teodulfo que es quien lo sostiene, no se aportan borradores, correos de las partes para su conformidad o no durante su confección..., no declara quien se dice fue testigo, su Letrado el Sr. Santiago.

Finalmente la prueba pericial caligráfica en la que se funda la resolución de instancia para desestimar la demanda carece de la relevancia que se da ya que, como se argumenta en nuestro escrito de recurso de apelación, si bien no se discute que la tercera hoja del documento, respecto de las otras dos, presenta aspectos distintos de orientación del papel, márgenes, sangría, interlineado y estilo, lo que se constata a simple vista, de ningún modo se puede estimar concluyente la referencia a la diversa posición de la grapa, a la que hace referencia la perito quien se extralimita en sus conclusiones.

II.- Cuando no tiene en cuenta que el anexo contractual de 14 de julio de 2017 siempre ha constado de tres hojas y su diversa tipología, si bien no fue explicada en la demanda al no existir razón alguna para pensar que la parte demandada negara su autenticidad lo que se dio en el escrito de contestación, teniendo su razón de ser al advertirse en el momento de su firma, en la notaría, un error en su contenido que precisó de su subsanación, como se deduce del acta notarial nº 401 del Notario Sr. Ares de Parga ( f. 699) y los correos electrónicos, citados en el escrito de recurso, que evidencian el conocimiento del demandado y su intervención en el anexo, estando su aseveración de un tercer contrato, al que pertenece la tercera hoja del anexo de 14 de julio de 2017, huérfana de prueba.

III.- Cuando, subsidiariamente, si la Sala estimara la falta de autenticidad del anexo, con vulneración del art. 1255 Cº Civil en relación con el art. 326 LEC y la doctrina jurisprudencial citada en el escrito de interposición del recurso, no tiene en cuenta que la impugnación de un documento privado no excluye su valoración, máxime se trata de un documento firmado por la parte y la autenticidad de la firma no se cuestiona a lo que se une que carece de tachaduras o enmiendas.

IV.- Cuando entiende que hay una suerte de renuncia al ejercicio de la presente acción porque el anexo de 14 de julio de 2017 no se menciona en la escritura de capitulaciones matrimoniales, ni en su antecedente presentado en el proceso de liquidación de gananciales, olvidando lo dispuesto en los art. 6 y 7 Cº Civil y la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera, sobre el alcance y requisitos de la renuncia para que ser válida y eficaz.

La única renuncia que consta es la efectuada en las escrituras de liquidación de gananciales, la privada de 17 de julio de 2017 y la pública autorizada por el Notario el 26 de enero de 2018, no le afecta no solo por lo que se deduce de su tenor al seguir en ellas ' la pauta' del acuerdo de 6 de marzo, sino también por los propios actos de las partes que tras ellas seguían negociando sobre el reparto de los permisos de juego, como se argumenta en el escrito de recurso, no negándose ello en el escrito de contestación, existiendo otras cuestiones ( obligación de entregar 29 licencias ) recogidas en el citado acuerdo que no transcienden a las escrituras de liquidación.

En realidad el anexo de 14 de julio de 2017 lo que hace es novar el primitivo contrato de 6 de marzo de 2017 y concretando, cuestiones como las licencias a transmitir, fecha de la transmisión que ante el error indicado incurrido en aquel de señalar tres años cuando eran dos, admitiendo el Sr. Otero que la finalidad de este documento era la de repartir el exceso de permisos-autorizaciones a él adjudicados, no habiendo renunciado nunca esta parte a sus derechos.

V.- Cuando sin una adecuada motivación y claridad en su argumentación con vulneración de las normas de interpretación de los contratos, no analiza adecuadamente lo que integra el quid de la cuestión controvertida que no es otro que determinar si la obligación de la parte demandada era transmitir a esta parte unas licencias operativas y en funcionamiento o, por el contrario, devolver unas licencias desligadas de toda actividad, esto es en situación de baja por expectativa.

La respuesta a tal controversia no puede ser otra que la transmisión de unas licencias operativas en funcionamiento, como se argumenta en nuestro escrito de recurso, siendo evidente que la conclusión contraria sentada en su sentencia por la Juzgadora es fruto de una errónea valoración de la prueba, no tiene sentido que se le permita al demandado el uso de la explotación de las licencias, durante dos años con la finalidad de que la empresa New Automáticos se adaptara a la nueva situación derivada de la liquidación de la sociedad de gananciales y luego las devuelva sin estar operativas.

Es más el informe pericial del Sr. Valeriano carece de relevancia pues no ha efectuado un verdadero estudio contable, no considera la viabilidad de la citada empresa en mayo de 2019 cuando debía cumplirse el contrato, ni ha controlado los gastos ni el impacto que en la cuenta de explotación tiene la adquisición de 24 licencias.., no siendo, dice objeto de su encargo.

La consecuencia de una adecuada valoración de la prueba y aplicación del derecho es la estimación de la demanda y con ello el resarcimiento de los daños y perjuicios reclamados derivados del incumplimiento, en la forma determinada en la demanda, lo que como tal no impugna la parte demandada que, sin embargo, entiende debe ser el beneficio neto entre un 7 % y un 10 % de las recaudaciones, al descontar los gastos propios de la actividad los cuales no se hubieran dado si le hubiera transmitido las licencias en su momento, pues esta parte cuenta con una empresa que absorbería con sus medios de explotación de otras licencias y autorizaciones las 31 controvertidas.

Subsidiariamente, de mantenerse la desestimación de la demanda no procede la condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LEC, pues además de que el caso presenta serias dudas de hecho y de Derecho, no puede hablarse de temeridad o mala fe por esta parte cuando el documento en el que funda su derecho es auténtico.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente el análisis de lo ajustado a Derecho o no de la sentencia de instancia cuando desestima la demanda, implica considerar que el debate y la discrepancia entre las partes pivota sobre el contenido y alcance del documento nº 11 de la demanda, sin que el resto del contenido del documento de 6 de marzo de 2017 ( doc. nº 1 demanda y doc. nº 1 contestación) en el que se establecieron las bases de la liquidación del régimen económico matrimonial de la Sra. Bibiana y del Sr. Teodulfo tras su divorcio, sea objeto de discusión en el presente litigio, debiendo tenerse en cuenta que aquel inspira y determina la liquidación final de 17 de julio de 2017, objeto de homologación judicial en virtud de decreto de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia de fecha 7 de setiembre de 2017 ( doc. nº 3 contestación) y en cuyo punto segundo de dice ' Que la liquidación de la sociedad y las adjudicaciones de bienes se han realizado siguiendo las pautas del acuerdo de liquidación de la sociedad de gananciales de fecha 6 de marzo de 2017, que ambas partes firmaron'( doc. nº 7 demanda y doc. nº 2 y 3 contestación), para más tarde elevarse a escritura pública el día 26 de enero de 2018, en la que de nuevo se hace referencia al acuerdo de marzo de 2017, así como se da carta de pago con renuncia a acciones y a cualquier reclamación ( doc. nº 4 contestación).

La discrepancia entre las partes se centra no solo en el alcance de lo que implica la cesión de autorizaciones o licencias de juego para la explotación de máquinas recreativas, si la mera autorización administrativa, como sostiene la parte demandada, o ello más la máquinas recreativas que amparan las mismas y los boletines de emplazamiento, como considera la parte actora, sino también en el contenido del propio documento sosteniendo la actora que lo es con alcance que integra el doc. nº 11 de la demanda integrado por tres hojas firmadas por las partes, siendo un todo respecto del cual la parte demandada ha cumplido con la estipulación segunda que se corresponde con la tercera de las hojas (transmisión de los permisos de salón denominados Ribera); mientras que la parte demandada aduce que el referido documento solo lo integran las dos primeras hojas siendo la tercera que sí está fechada, el día 14 de julio de 2017, correspondiente a otro documento y relación contractual, intentando a través de su incorporación dotar de una fecha al documento que como tal no la tiene, declarando el Sr. Teodulfo en el acto de juicio que la firma en las tres hojas estampada es la suya, que su firma se da a largo de 2017, que se trata de dos documentos distintos, que el contrato de 6 de marzo de 2017 carecía de anexo alguno, si bien reconoce que en el proceso de liquidación del régimen de gananciales al revisarse el número de licencias y autorizaciones de las empresas del grupo, incluidas las correspondientes al País Vasco y Cantabria, en concreto, Santander, se advirtió que él se había quedó con 58 permisos más que la actora siendo ello lo que determinó la atribución a la misma de las referidas en las dos primeras hojas del referido documento ( minuto 1,10 y ss Cd nº 1 y minuto 0 y ss Cd nº 2), de todo lo así considerado cabe deducir que se impugna la autenticidad del documento.

Es por ello determinante a juicio de la Sala establecer el alcance y contenido del referido documento para determinar la prosperabilidad o no de las pretensiones de las partes, debiendo recordarse a tal efecto el sentido de la impugnación de la autenticidad de los documentos privados como el presente, habiendo declarado al respecto en nuestra sentencia de 21 de junio de 2022, con cita de anteriores resoluciones, lo siguiente:

' Si ello es así, se hace necesaria una reflexión previa de naturaleza jurídica sobre la eficacia de los documentos privados que son impugnados ( art. 326 LEC ), respecto de la cual esta Sala en sus resoluciones, entre otras, en sus sentencias de 20 de octubre de 2021 , 20 de setiembre de 2019 y 27 de abril de 2016 y las en ellas citadas, ha declarado lo siguiente:

' Ante tal tesitura debemos cuestionarnos si el hecho de que un documento privado se impugne le priva de eficacia probatoria alguna, lo cual, como ha declarado esta Sala, entre otras, en su sentencia de 23 de setiembre de 2008 , ciertamente ni con la anterior legislación procesal ni con la actual es así, pues como establece el art. 326 los documentos privados harán prueba plena en el proceso en los términos del artículo 319 cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen (número 1), añadiendo en su número 2, párrafo primero, que, cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto, en forma tal que, si del cotejo o del otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo prescrito en el apartado tercero del artículo 320 serán a cargo de quien hubiese formulado la impugnación las costas, gastos y derechos que origine el cotejo o comprobación y además podrá imponérsele una multa de 120 a 600 euros), y cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica.

Del citado precepto se deduce que sobre la parte a la que perjudique el documento privado recae la carga de impugnarlo expresamente, pues en otro caso se presumirá el reconocimiento de su autenticidad, pudiéndonos encontrar ante diversas situaciones:

1º Si la autenticidad del documento resulta probada, tácitamente por la no impugnación por la parte a quien perjudique (artículo 326.1), o expresamente como resultado de la prueba de cotejo de letras o de cualquier otra que se practique (artículo 326.2, 1), hará prueba plena en el proceso en los términos del artículo 319, es decir, tendrá la misma eficacia entre las partes que el documento público, esto es, el tribunal tendrá por ciertos no sólo las declaraciones entre las partes, sino también el hecho, acto o estado de cosas que documenten, así como la fecha y la identidad de los sujetos intervinientes.

2º Cuando, impugnado el documento privado por la parte a la que perjudique, no pueda deducirse su autenticidad del cotejo o prueba practicada al efecto, o no se hubiere propuesto prueba alguna por la parte que lo haya presentado, dicho documento no queda privado automáticamente de toda eficacia probatoria, sino que en tal caso el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica, según el artículo 326.2,; se recoge así la doctrina jurisprudencial anterior, conforme a la cual la falta de reconocimiento de un documento privado no le priva automáticamente del valor probatorio que el artículo 1.225 del Código Civil le asigna, pudiendo ser tomado en consideración, ponderando el grado de credibilidad que pueda merecer en las circunstancias del debate o complementado con otros elementos de prueba, pues la posición contraria supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento. Quedaría en manos de las partes y al servicio de los intereses privativas la eficacia de tal prueba. La jurisprudencia, superando en este punto las previsiones legales reducidas al cotejo pericial de firmas mencionado, permite que la autenticidad del documento privado quede acreditada por otros medios e incluso que sea obtenido por el Juzgado en valoración conjunta del mismo con las restantes pruebas practicadas ( SSTS de 26 de mayo y 23 de noviembre de 1990 , 15 de marzo , 18 y 19 de noviembre de 1991 , 22 de octubre de 1992 , 6 de mayo y 18 de noviembre de 1994 , 14 de marzo de 1995 , entre otras ).'.

Esta reflexión, se completa con la realizada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sec. 5ª en su sentencia de 5 de junio de 2013 , cuando ante la impugnación de unos documentos privados no por su autenticidad al no ser falsos sino por su contenido, declara:

' Sin embargo, por más que quepa dudar de la ortodoxia de la calificación hecha por la parte en la audiencia previa sobre su impugnación de los documentos referidos, es cabal que lo que fue objeto de impugnación fue, precisamente, la veracidad del contenido o declaración de las tan dichas certificaciones, pero no su autenticidad.

En efecto, dentro del estudio de la eficacia probatoria de la prueba documental la doctrina científica distingue la autenticidad del documento de la veracidad de su contenido. La primera hace referencia a la coincidencia de su autor aparente con el real; la segunda, a la conformidad con la realidad de las declaraciones de su contenido.

En el caso de documentos públicos 'la autenticidad' del documento resulta de la propia fe de su autor, de forma que quien alegue su falsedad deberá promover el correspondiente proceso penal, limitándose la Ley a regular el cotejo como medio probatorio referido, no a la impugnación del documento como inauténtico, sino para comprobar la coincidencia de la copia, certificación o testimonio aportado con el original ( art. 320 LEC ).

Por el contrario, en el caso de los documentos privados, la impugnación de su autenticidad es porque se pone en duda su autoría y a ese fin sirve el cotejo o el empleo de cualquier otro medio de prueba ( art. 326 LEC ).

Fuera de eso, en cuanto a la 'veracidad' de los documentos, sean públicos o privados, el tratamiento es similar, en cuanto según reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, la fe pública no alcanza a la coincidencia con la realidad de las declaraciones contenidas en ellos ( STS 29-5-2.008 y 23-6-2 .010).'.

Desde esta perspectiva jurídica y vista la prueba practicada no es necesaria una prueba pericial, cuando las partes no niegan la autenticidad de las firmas estampadas en las tres hojas del documento, para comprender que las dos primeras tienen la misma tipografía de letra, márgenes.. y su papel es igual mientras que la tercera es distinta la letra, el papel y la posición del texto, careciendo, por ello, de relevancia la pericial de la Sra. Natalia presentada a instancia de la parte demandada ( f. 678 y ss), pues la diferencia es perceptible a simple vista, como la Sra. Natalia admite ( minuto 17,32 y ss Cd nº 4), no siendo, por otra parte, suficiente para entender acreditado que esa tercera hoja es de otro contrato la aseveración de la citada perito de que se ha grapado la tercera hoja, posteriormente, a los dos primeras al presentar la huellas de más grapas de lo que cabe inferir que ha estado unida a alguna otra ( minuto 12,50 y ss Cd nº 4), pues múltiples pueden ser los motivos de grapar y desgrapar unos documentos a lo que se une que no puede aseverar que las firmas, en las tres hojas, no se estamparan a la vez, admitiendo que no era objeto de su pericia cotejar el texto y su coherencia ni la autenticidad de las firmas ( minuto 17, 32 a 21,23 y ss Cd nº 4), no existiendo, por tanto, prueba concluyente de la pertenencia a otro contrato de ese tercera hoja, lo cual corresponde acreditar a quien lo alega, el Sr. Teodulfo y no lo ha hecho, ya que:

.- No cuestiona que ha cumplido con lo convenido en ella en lo que insiste en su declaración, el Sr. Teodulfo, ( minuto 10,10 y ss Cd nº 2) y lo reconoce la parte actora al no ser objeto del litigio.

.- No impugna la autenticidad del documento en sí mismo como interrelacionado con el acuerdo de 6 de marzo de 2017 y no lo hace ni antes del proceso ya que al ser requerido por la actora en la carta de 12 de abril de 2019 para que cumpla con lo pactado, haciéndose referencia en su texto al anexo de aquel, al contestar a la misma, tras sostener que el plazo de devolución de las licencias o autorizaciones era el de tres años y por ello no había vencido y referirse a tal acuerdo y a su homologación, sin negar el anexo expresamente, admite la entrega de las 29 licencias alguna de ellas instaladas en la sala Anaiak, iniciándose un intercambio de comunicaciones entre las partes y sus Letrado/as en las que no se cuestiona la realidad de tal acuerdo, sin referencia alguna a la renuncia de acciones o al pago ( doc. nº 38 y 39 demanda y doc. nº 5 a 7 contestación y f. 695 y ss), ni en el curso del proceso, pues sin perjuicio de las manifestaciones que realiza el Sr. Teodulfo ante Notario Sr. Ares de Parga el día 10 de julio de 2019 (doc. nº 14 contestación) lo que no las dotan de una mayor credibilidad o veracidad por tal hecho, al limitarse el fedatario a recoger lo que aquél le dice, sin juzgar su veracidad o no, resulta que, en el acto de juicio, en su declaración sometida a contradicción y en presencia judicial, reconoce como cierto el anexo de 2 hojas que no tenía en su origen en el documento de 6 de marzo de 2017 y la razón por la que tal se elabora lo es por haber recibido él más permisos de los que le correspondía por su parte de gananciales, debiendo compensar a la Sra. Bibiana, motivo por el que se realiza tal anexo con un listado concreto de licencias que, por razones obvias, aun cuando es cierto que en el documento de 6 de marzo de 2017 se hace referencia a 29 licencias de modo genérico en el apartado de las adjudicaciones al Sr. Teodulfo, se entiende que lo fue con posterioridad a la firma del documento de 6 de marzo de 2017 al advertirse el error ( minuto 5,39 a 11,04 y ss, 18, 12 y ss Cd nº 1 y minuto 4,20 a 8,36 y ss, 11,22 a 16,05 y ss Cd nº 2 ).

Es más, pudiera pensarse a la vista de lo que declara el Sr. Teodulfo que la segunda estipulación, la de la hoja tercera, se trata de otro error en la liquidación, como parece inferirse de su declaración en el acto de juicio ( minuto 18, 55 a 21,13 y ss Cd nº 1), sin que se aporte ese supuesto contrato distinto que, al parecer, tenía más hojas, al que dice pertenece y del que no tiene copia, no declarando quienes eran entonces los Letrados que le asesoraban al respecto, según se infiere de su testimonio ( minuto 3,31 y ss, 18,55 a 24,24 y ss Cd nº 1).

.- Si nos atenemos a la declaración del Sr. Aquilino ( minuto 26 y ss Cd nº 2 y minuto 0 y ss Cd nº 3), empleado de las empresas que integraban el patrimonio del Sr. Teodulfo y la Sra. Bibiana, con interconexión en su objeto social con el juego como Compuplay, S.A. y New Automáticos, S.L., ubicadas en el mismo edificio y compartiendo información y el sistema informático hasta tiempo después de la liquidación de gananciales ( Sr. Teodulfo, minuto 21,33 a 22,15 y ss Cd nº 2), el listado a que se refiere el litigio lo elabora él lo que el Sr. Teodulfo acepta ( minuto 37,29 y ss Cd nº 1 y minuto 17,55 y ss Cd nº 2), declarando que lo fue sobre marzo o abril de 2017 ( minuto 27,56 y a 30,36 y ss y 36,47 y ss Cd nº 2), viendo, en algún, momento, las tres hojas del doc. nº 11 de la demanda ( minuto 37,46 y ss Cd nº 2).

La elaboración del listado en tales condiciones y momento a la que se refiere el Sr. Aquilino, lo asevera igualmente la testigo Sra. Aida, igualmente empleada ( minuto 2,30 y ss Cd nº 3, en concreto, minuto 3,17 y ss Cd nº 3), aunque no puede precisar exactamente en qué época del año de 2017 fue.

Por tanto, no hay duda de la autenticidad, a juicio de la Sala, del referido documento, en su conjunto, a lo que se une que, dado el objeto del litigio, es irrelevante el contenido de la tercera hoja ya cumplido, cuando el Sr. Teodulfo no se niega a respetar lo convenido respecto de las dos primeras hojas, sin que pueda entenderse que la actora, tras firmar el documento de liquidación de gananciales de 6 de marzo de 2017 ( doc. nº 1 demanda y doc. nº 1 contestación) en el que se establecieron las bases de la liquidación de su régimen económico matrimonial tras su divorcio, siendo el de documento ahora controvertido posterior a este, se firmara, sin hacerse referencia al anexo el documento de la liquidación final de 17 de julio de 2017, objeto de homologación judicial ( doc. nº 7 demanda y doc. nº 2 y 3 contestación) y su elevación a escritura pública de día 26 de enero de 2018 ante el Notario de Bilbao, D. Juan Ignacio Gomeza Villa, con el nº 120 de su protocolo, pues estableciéndose en ambos documentos que en la liquidación se ha respetado el acuerdo de 6 de marzo de 2017, ello implica también, por razones obvias, el anexo que en él se integra, ha renunciado a exigir su cumplimiento en atención a la estipulación tercera del documento notarial, cuyo tenor literal es el siguiente:

' ...

TERCERA.- CARTA DE PAGO.

Ambos cónyuges consideran que con las presentes operaciones de liquidación de la sociedad conyugal quedan totalmente liquidados y adjudicados los bienes existentes en la misma.

Los comparecientes aceptan de modo expreso, los bienes y derechos inventariados, su calificación como gananciales, las adjudicaciones realizadas y las valoraciones atribuidas, declarando ambas partes, formal y solemnemente, hallarse debidamente pagados y compensados en su cuota de participación en la sociedad conyugal, manifestando no detentar más bien en común, ni tener nada que reclamarse en relación con la liquidación del régimen económico matrimonial, ni tener deuda alguna el uno con el otro, y renuncia de manera expresa y solemne a cuantas acciones nominativas judiciales o cualquier otra reclamación al respecto que pudiera derivarse de esta liquidación, o a cualquier deuda entre ellos, que no se refiera al cumplimiento de la presente escritura, especialmente las contenidas en los artículos 1.328 , 1404 y 1410 en relación con el art. 1.074, todos ellos del Código Civil , y a la acción de complemento prevista en el art. 1.079 del Código Civil , al obedecer la liquidación de gananciales que se consigna en este documento a un acuerdo libre de voluntades que afecta a los bienes y derechos inventariados, su calificación como gananciales, las adjudicaciones realizadas y las valoraciones atribuidas'. ( doc. nº 4 contestación).

Y decimos que no puede entenderse que se renuncia al cumplimiento de lo pactado en el anexo en el que se concretan la referencia a unas licencias genéricas en el documento de 6 de marzo de 2017 que se completa con aquel, por cuanto que en él ya se le reconocía la titularidad de las licencias o autorizaciones descritas, como de su titularidad admitiendo, como se ha razonado, el Sr. Teodulfo que ello lo era para el cumplimiento de la liquidación de la sociedad de gananciales, al haberse dado un error en su atribución, pactándose un plazo para su devolución de dos años, fijándose en él como a partir del día podrá solicitar el 2 de mayo de 2019 la actora podría reclamar la puesta a su nombre, esto es el Sr. Teodulfo reconoce que tales son la actora y por ello deben darse las consecuencias a ello inherentes, cual es el cambio de la titularidad cumpliendo lo convenido, incluido el plazo pactado, no dándose una renuncia expresa y clara a tal derecho que por otra parte no se lo niega la parte demandada.

TERCERO.-Establecida la realidad del anexo de autos cuyo contenido es el que obra como doc. nº 11 de la demanda y no existiendo renuncia a su exigibilidad por la actora quien le reclama la entrega en abril de 2019 y ante las alegaciones del Sr. Teodulfo y la discrepancia entre ellos sobre el alcance y contenido de obligación, la parte actora estima que no solo se le debe dar las licencias y autorizaciones traspasándose a nombre de la Sociedad que ella designe sino que también se le ha de entregar de todos los elementos necesarios para el control y la explotación de los permisos, incluidas las máquinas recreativas que amparan, mientras que la parte actora considera que cumple con la entrega de las licencias y autorizaciones y su cambio de titularidad, ante lo cual presenta su demanda el día 31 de mayo de 2019.

Si ello es así, lo convenido entre las partes es lo siguiente:

.- En el acuerdo de 6 de marzo de 2017 (doc. nº 1 demanda) se convino al realizar las adjudicaciones al Sr. Teodulfo, en el punto 3 lo siguiente:

' D. Teodulfo disfrutará de la explotación de 29 licencias pertenecientes a la mercantil NEW AUTOMÁTICOS S.L., durante dos años desde la firma del presente acuerdo, las cuales pasarán a la sociedad que designe Dª Bibiana, una vez transcurrido el plazo y a solicitud de la misma, momento en que será la propietaria de las antedichas licencias.

Durante el periodo de tres años en que D. Teodulfo disfrutará de las 29 licencias pertenecientes a la mercantil NEW AUTOMÁTICOS S.L., deberá atender al pago de las tasas y demás impuestos que se deriven de las mismas, en atención a su explotación

..'.

.- En el anexo al mismo se dice:

' ESTIPULACIONES.-

PRIMERA.- En atención a lo suscrito por Dña. Bibiana y D. Teodulfo en el acuerdo de liquidación de la sociedad de gananciales, de fecha 6 de marzo de 2017, y más concretamente con el Punto 'TERCERO' referido a ADJUDICACIONES: Dña. Bibiana podrá solicitar el 2 de mayo de 2019, la devolución de los permisos-autorizaciones propiedad hoy en día de la mercantil NEW AUTOMATICOS S.A., que amparan la instalación de las máquinas señaladas con los número 1 al 22 del listado adjunto y que se corresponden a los establecimientos referenciados en el mismo.

De igual forma, podrá solicitar en la misma fecha señalada anteriormente, la devolución de 9 autorizaciones propiedad de NEW AUTOMATICOS S.A. instaladas en el Salón ANAIAK sito en la plaza Indautxu de Bilbao.

LISTADO DE PERMISOS-AUTORIZACIONES

....

A los efectos de proceder a las correspondientes transmisiones de los permisos-autorizaciones anteriormente señalados, si ejercitase su derecho, Dª Bibiana, deberá comunicar fehacientemente tal ejercicio a D. Teodulfo con un mínimo de quince días hábiles de antelación, a los efectos de poder realizar las obligatorias gestiones ante la entidad administrativa correspondiente...'(doc. nº 11 demanda).

No hay duda de que nos encontramos ante un acuerdo de voluntades, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1255 del Cº Civil, en el que ante la discrepancia evidencia entre las partes sobre el alcance de la obligación de entrega, ello nos exige recordar la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación de los contratos, respecto de la que esta Sala en sus sentencias de 20 de noviembre de 2015, 1 de febrero de 2016 y 23 de mayo de 2019, entre otras, en relación con esta cuestión y con referencia a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, ha declarado lo siguiente:

' No olvidemos al respecto lo considerado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras, en su sentencia de 17 de febrero de 2015 , cuando declara en relación con la interpretación de los contratos lo siguiente:

' 3. Proceso interpretativo. Directrices generales.

Con relación al motivo formulado que, de un modo extenso, se adentra en la configuración del fenómeno interpretativo, conviene tener en consideración, algunas de las directrices que informan el proceso interpretativo de los negocios jurídicos.

En este contexto, debe precisarse el alcance de la formulación programática o descriptiva que contempla el artículo 1091 del Código Civil . En este sentido, debe destacarse que dicha formulación cobra realmente sentido en la medida en que se proyecte sobre el plano de la eficacia del contrato como fuente de producción de obligaciones y, por tanto, de vinculación de las partes al cumplimiento de las mismas. La interpretación histórica del precepto nos ilustra acerca de la oportunidad o conveniencia de su formulación, claramente descriptiva, que no fue otra que el interés de los codificadores de reforzar la 'noción' de la 'vinculación obligacional' que generaba el paradigma del acuerdo de voluntades del nuevo concepto de contrato que se incorporaba como pieza clave, o central, del sistema patrimonial instaurado; todo ello frente a unos antecedentes históricos que primaban la vinculación jurídica surgida de actos o negocios formales (estipulatio).

Se comprende, de esta forma, que su correcto alcance sistemático tenga una lógica extensión con los preceptos del Código Civil que desarrollan este plano de la eficacia contractual, esto es, con los artículos 1254 , 1255 , 1256 , 1257, párrafo primero , 1258 y 1278 ; sin que, en rigor, interfiera o condicione el plano diferenciado de la interpretación del contrato que tiene su propia dinámica metodológica. Particularmente, de la incorrecta identificación que en el plano interpretativo realiza el recurrente entre el artículo 1091 y 1281.1 del Código Civil .

En esta línea apuntada, también conviene precisar el alcance del compromiso simbolizado en el aforismo 'pacta sunt servanda' que se infiere del artículo 1091 del Código Civil , sobre todo, conforme a lo anteriormente analizado, cuando su aplicación se realiza de un modo dogmático sobre el plano de la interpretación del contrato destacándose, de forma incorrecta, como realiza la parte recurrente, el carácter autónomo, preferencial o prioritario de la interpretación gramatical o literal, del artículo 1281.1 del Código Civil , en el marco del proceso interpretativo de los contratos.

En este sentido, en orden a las directrices de interpretación apuntadas conviene tener en cuenta las siguientes consideraciones:

i) En primer lugar, debe destacarse que en el proceso interpretativo de los contratos la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes se erige como principio rector de la labor interpretativa, de forma que las demás reglas confluyen a su alrededor complementándola, pero nunca limitándola o alterándola.

La aplicación de este principio rector comporta una delimitación del proceso interpretativo que también interesa puntualizar. En efecto, en primer término debe señalarse que la búsqueda o averiguación de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas; de modo que el análisis o la interpretación sistemática constituye un presupuesto lógico- jurídico de todo proceso interpretativo (también Denominada canon hermenéutico de la totalidad, artículo 1286 del Código Civil ). En segundo término, y en estrecha relación con la anterior, debe señalarse el carácter instrumental que presenta la interpretación literal del contrato que se infiere del criterio gramatical del mismo ( párrafo primero del artículo 1281 del Código Civil ); de forma que no puede ser valorada como un fin en sí misma considerada, o como un dogma del proceso interpretativo, pues la atribución del sentido objeto de la interpretación, y de ahí la unidad lógica del artículo citado, conforme a su segundo párrafo, sigue estando en la voluntad realmente querida por partes contratantes.

Esta consideración, ha sido especialmente destacada por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, STS de 18 de junio de 2012 (número 294/2012 ) precisándose el hecho del necesario proceso interpretativo aunque los términos resulten claros, pues dicha claridad no determina, por ella sola, que dichos términos resulten literalmente unívocos en el contexto interpretativo del contrato celebrado. En este sentido, profundiza la citada sentencia declarando, entre otros extremos, que: '... el sentido literal, como criterio hermenéutico, destaca por ser el presupuesto inicial del fenómeno interpretativo, esto es, el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato. Desde esta perspectiva general, su aplicación o contraste puede llevar a dos alternativas. En la primera, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también el punto de llegada del fenómeno interpretativo; de forma que se impide, so pretexto de la labor interpretativa, que se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. En la segunda, la interpretación literal colabora decisivamente en orden a establecer la cuestión interpretativa, esto es, que el contrato por su falta de claridad, contradicciones, vacíos, o la propia conducta de los contratantes, contenga disposiciones interpretables, de suerte que el fenómeno interpretativo deba seguir su curso, valiéndose para ello de los diferentes medios interpretativos a su alcance, para poder dotarlo de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y de conformidad con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual'.

En este contexto, y en tercer término, debe señalarse que esta valoración subjetiva del contrato celebrado es la que se sigue con la denominada interpretación integrativa del mismo ( artículos 1282 y 1283 del Código Civil ).

ii) En segundo lugar, en orden a esta síntesis del marco de las directrices del proceso interpretativo, debe tenerse en cuenta que la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala también ha resaltado el papel básico que juegan los principios de conservación del contrato y de buena fe contractual ( artículos 1284 , 1289 y 1258 del Código Civil , respectivamente).

En relación a la conservación del contrato debe señalarse que se ha puntualizado su función interpretativa tras el reconocimiento de esta regla no sólo como un criterio de interpretación, sino también como un auténtico principio general del Derecho; STS (Pleno) de 15 de enero de 2013 (número 827/2012 ). Destacándose su alcance general, como canon hermenéutico de la totalidad del contrato, con proyección en el tratamiento de la eficacia contractual que se derive. En los términos de la citada Sentencia de esta Sala: 'Siguiendo esta línea, la cuestión se vislumbra de un modo más nítido si nos preguntamos por el alcance sistemático que posibilita el ámbito conceptual de la figura, particularmente del principio de conservación de los contratos o 'favor contractus'. Este principio no solo se ha consolidado como un canon hermenéutico que informa nuestro ordenamiento jurídico, con múltiples manifestaciones al respecto, sino también como un elemento instrumental decisivo en la construcción de un renovado Derecho Contractual Europeo conforme a lo dispuesto en los principales textos de armonización, como la Convención de Viena, los Principios de Derecho Europeo de la Contratación (PECL) y, particularmente, la propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos. De modo que tal y como hemos señalado en las recientes Sentencias de 28 junio y 10 septiembre de 2012 , precisamente en el marco del contrato de compraventa, la conservación de los contratos se erige como un auténtico principio informador de nuestro sistema jurídico que comporta, entre otros extremos, el dar una respuesta adecuada a las vicisitudes que presenta la dinámica contractual desde la preferencia y articulación de los mecanismos que anidan en la validez estructural del contrato y su consiguiente eficacia funcional, facilitando el tráfico patrimonial y su seguridad jurídica'.

Con relación al principio de buena fe no solo se ha destacado su papel típico en el plano diferenciado de la integración del contrato ( artículo 1258 del Código Civil), sino que también se ha reforzado su función como criterio decisivo en materia de interpretación y ejecución del contrato STS de 14 de enero de 2014 (núm. 537/2013 )'.

Desde esta perspectiva jurídica y valorada la prueba practicada esta Sala estima que asiste razón a la parte apelante cuando considera que se le tienen que entregar no solo las licencias y autorizaciones con cambio de su titularidad sino también los elementos necesarios para el control y la explotación de los permisos, incluidas las máquinas recreativas que amparan, ya que no tiene sentido que se especifique en el listado las características de las licencias con su ubicación en la que junto con la máquina a la que está asociada aquella y su boletín de instalación la misma se explota y obtiene sus rendimientos ya que de no serlo la licencia o autorización como tal no se indicarían los locales.

Es más, en cierto sentido ello lo admite el Sr. Teodulfo ya que cuando advierte el exceso de adjudicación a su favor frente a la Sra. Bibiana, surge el debate entre ellos respecto de qué licencias o autorizaciones adjudicarse a cada uno, determinándose, por referencia a instalaciones concretas al no querer esta las de Cantabria no teniendo otro sentido que se asocien las mismas a un local, pues sin duda dónde esté colocada la máquina redunda en el valor de la licencia, en el resultado de su explotación, esto es en el fondo de comercio al que el mismo se refiere ( minuto 5,39 a 12,20 y ss Cd nº 1 y minuto 7, 34 a 8,36 y ss y 11, 22 y a 16,53 y ss Cd nº 2 ), insistiendo en su explicación, de que si así lo hace es para dotarle de una garantía a la Sra. Bibiana de lo que va a recibir ( minuto 25,45 y ss, 35,03 y ss, 37,29 y ss Cd nº 1), esto es de su valor, no de cualquier otra cosa, a juicio de la Sala, pues la licencia de juego vale lo que misma implica pero su explotación está en relación con el lugar en el que la máquina autorizada se instala; de ahí que se concretarán las licencias que ampara a la máquina en su punto de instalación.

Es más, no se olvide que se confiere un periodo de carencia para su entrega para que de su explotación se beneficie el Sr. Teodulfo a través de la empresa New Automáticos, S.L., quien ese periodo asume los gastos y percibe los beneficios, esto es para que de alguna manera la minoración del negocio que ello implica le permita su transición a la nueva situación.

El Sr. Teodulfo entiende que con su pretensión la actora busca su descapitalización ( minuto 5, 16 y ss y 8,36 y ss Cd nº 2) quedándose con una parte del negocio que no tenía, pero tal aseveración no se compadece con el hecho admitido de que entre ellos se reparten las sociedades Compuplay y New Automáticos pasando a ser propiedad de la actora la primera y del demandado la segundo, mas, cuando que recibió más licencias que las que le correspondía en la adjudicación y la licencia como el mismo declara sirve para un tipo de máquina concreta y el boletín de explotación se concreta para el local donde se instala, incidiendo en el valor del fondo de comercio, esto es este conjunto del valor del negocio que tales representan que era el que a la Sra. Bibiana le correspondía y se había obviado con una adjudicación de licencias menor de la que le correspondía, aseverándolo en su declaración, en cierto sentido, el Sr. Aquilino, empleado de las empresas del grupo hasta que pasa a trabajar con la actora en julio de 2017 y quien elaboró el listado que aceptó el demandado y en el que se recogieron los datos indicados en el anexo y se tuvo en cuenta su recaudación aun cuando no se incluyó en el listado como dato, declarando que el Sr. Teodulfo le dijo que debía ser el 30% de la empresa New Automáticos, S.L. quedándose él el 70% ( minuto 26 y ss Cd nº 2 y minuto 0 y ss Cd nº 3, en concreto, minuto 27,56 a 30,36 y ss y 39,16 a 44,19 y ss Cd nº 2).

Lo manifestado por el Sr. Aquilino lo asevera la empleada del grupo y luego solo de la actora, la Sra. Aida (minuto 2,30 y ss Cd nº 3).

Este porcentaje más o menos es lo que representan tales licencias sobre el valor en beneficios de la citada entidad, como informa el perito Sr. Valeriano ( f. 633 y ss) y aclara en el acto de juicio, aun cuando de incluirse los otros elementos pretendidos el valor sería mayor, emitiendo su informe en atención a las cuentas presentadas y que no ha cotejado la contabilidad, sin analizar las de los ejercicios posteriores a 2018, en concreto las de 2019 ( minuto 31,48 y ss Cd nº 3 y minuto 0 y ss Cd nº 4 )

CUARTO.-Determinado el alcance del contenido obligacional del anexo del contrato de 6 de marzo de 2017 y con ello la estimación de la demanda en cuanto que pretende su cumplimiento, como le fue requerido en abril de 2019 por la actora al demandado Sr. Teodulfo con efectos obviamente desde el día 2 de mayo de 2019, pues era el límite temporal a partir del cual se podía reclamarlas, no siendo voluntariamente cumplido al discrepar respecto del alcance de su obligación, en un postura que la Sra. Bibiana no comparte, entendiendo la Sala que a la misma le asiste razón, es por lo que debemos valorar si procede o no su pretensión resarcitoria derivada del hecho de que no se ha cumplido el contrato y que aún permanece en poder del Sr. Teodulfo y con ello de la empresa New Neumáticos las licencias y demás elementos necesarios para su explotación, incluidas las máquinas.

A tal efecto debemos recordar lo declarado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 23 de diciembre de 2021, con cita de anteriores resoluciones, respecto de la responsabilidad por incumplimiento contractual comprensiva del daño emergente y de lucro cesante, declarando al respecto lo siguiente:

' 1.- Como advierte la sentencia de apelación, la jurisprudencia de esta sala viene manteniendo que la indemnización de daños y perjuicios, derivada tanto de la culpa contractual como de la extracontractual, supone el resarcimiento económico del menoscabo producido al perjudicado y, en consecuencia, la reparación tiene que ser en principio total, a fin de restablecer la situación patrimonial anterior a la causación del daño, de manera que el acreedor no sufra merma, pero tampoco enriquecimiento alguno, como consecuencia de la indemnización. Este carácter amplio que reviste la obligación de resarcimiento, en cuanto a la extensión del daño indemnizable, queda reflejada en los arts. 1.106 y 1.107 del CC .

2.- Dispone el art. 1106 CC que: 'La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes'.

Conforme al art. 1107 CC , los daños y perjuicios de que debe responder el deudor son 'los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento', siempre que sea de buena fe; en caso de dolo el deudor responde de 'todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación'.

3.- El principio de indemnidad del perjudicado comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante. La necesidad de su prueba.

3.1. En las obligaciones recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, el primer párrafo del art. 1124 CC faculta a la contraparte para 'resolver las obligaciones', y el segundo dispone que 'el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos', lo que ha sido interpretado en relación con lo dispuesto en el art. 1106 CC en el sentido de que comprende, además del 'daño' o interés negativo, el interés positivo o de cumplimiento a fin de colocar al perjudicado en una situación de total indemnidad de forma que el patrimonio afectado quede en el estado en que se habría encontrado de no haber mediado el incumplimiento (en este sentido se pronuncian las sentencias 1318/2006, de 26 de diciembre , y 103/2012, de 1 de marzo ).

3.2. La jurisprudencia de esta sala considera que la amplia dicción del art. 1106 CC justifica que 'el resarcimiento abarque todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor, consistente en la diferencia entre la actual situación de su patrimonio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por la disminución efectiva del activo, ya por la ganancia perdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo, por cuanto el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento o acto ilícito' ( sentencias de 10 de enero de 1979 , 6 de octubre de 1982 , 2 de abril de 1997 y 552/2012, de 17 de julio ).

Al distinguir el daño emergente del lucro cesante, la sentencia de 31 de mayo de 2007 declaró que la depreciación de una vivienda es daño emergente, y no lucro cesante, porque su valor en venta es un elemento patrimonial con múltiples repercusiones en aspectos como la obtención de crédito o el pago de impuestos; y la sentencia de 30 de octubre de 2007 , invocando la de 14 de julio de 2003 , precisó que, a diferencia del daño emergente, daño real y efectivo, el lucro cesante se apoya en la presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el hecho dañoso.

3.3. El derecho a la indemnización no nace del incumplimiento - en nuestro sistema, sin perjuicio de que así lo estipulen las partes en ejercicio de su libertad autonormativa, no se regulan, con excepciones, las indemnizaciones 'punitivas' -, sino de la efectiva generación de daños y perjuicios, por lo que, dado que el incumplimiento contractual no genera de forma automática e inexorable daños y perjuicios, su existencia 15 JURISPRUDENCIA debe ser demostrada ( sentencias 326/2011 de 9 mayo , y 418/2012, de 28 de junio ). Teniendo en cuenta que, a diferencia del daño emergente (hecho de la realidad susceptible de prueba plena), la existencia y cuantía del lucro cesante no deja de ser una hipótesis precisada de una demostración adaptada a su naturaleza de probabilidad más o menos intensa de acuerdo con las reglas de la experiencia teniendo en cuenta lo que normalmente habría sucedido en la mayoría de los casos - id quod plerumque accidit-.

3.4. En todo caso, situada la reclamación en el régimen general de responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones, a tenor del artículo 1106 CC , no cabe poner en duda que la indemnización por daños ha de comprender tanto el daño emergente como el lucro cesante, constituyendo el único límite del resarcimiento la indemnidad del perjudicado ( sentencias de 26 de noviembre de 1994 , de 13 de abril de 1987 y de 28 de abril de 1992 ), pues, como hemos dicho, el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento, pero no procurar una ganancia o un enriquecimiento al perjudicado ( sentencia 346/2009, de 20 de mayo ).'.

Desde esta perspectiva jurídica teniendo en cuenta las pretensiones de la parte actora, ahora apelante, y que sobre ella pesa la carga de la prueba de su acreditación si quiere que la misma prospere, esta Sala estima que no procede la indemnización pretendida ya que habiéndola fijado en atención a los datos contables que le constan, por haber compartido el mismo sistema informático las empresas del grupo radicadas en el mismo edificio hasta que el día 30 de setiembre de 2018 dejó de ser posible las consultas sobre la marcha de cada una de las sociedades, es por ello que para fijar su pretensión se basa en documentos anteriores hasta setiembre de 2018 ( doc nº demanda y hecho cuarto), calculando el beneficio obtenido por la parte demandada por el uso de las licencias de autos y su recaudación es por lo que a ella le hubiera correspondido de 835,60 euros/día lo que supone la cantidad de 25.050 euros desde el día 2 de mayo al 31 de mayo de 2019 cuando se presenta la demanda y desde entonces hasta que se dé la entrega de las licencias y demás elementos debe ser indemnizada a razón de 835 euros diarios, lo cual no se considera procedente ya que, por un lado, los parámetros considerados se corresponden a un periodo en el que la parte demandada tenía derecho a su explotación y con ello a los beneficios de la misma derivados soportando gastos e impuestos y, por razones obvias el rendimiento de tal explotación no necesariamente es igual en el tiempo, fluctuando, sin obviar la concurrencia de la pandemia derivada de la COVID-19 desde marzo de 2020 por lo que los ejercicios económicos no son comparables a los anteriores y, por otro lado, cuando se produce el incumplimiento lo es a partir del 2 de mayo de 2019 siendo desde entonces los beneficios que se hubieran obtenido por las licencias y demás elementos que hubiera tenido que devolver, descontados los gastos e impuestos que para ello ha abonado y que la parte actora no ha soportado, estando ante una indemnización, a lo que hubiera tenido derecho la Sra. Bibiana, no habiéndose planteado una alternativa para su concreción ni se ha interesado dejar su determinación para ejecución de sentencia con fijación de parámetros al efecto ni se ha practicado prueba pericial que así lo valore.

Esto es, si bien hubiera tenido derecho a ser indemnizada no se ha acreditado su alcance y ello solo es imputable a quien pretende su resarcimiento, no pudiendo decirse, como se sostiene en el recurso de apelación, que la parte demandada se ha aquietado con la determinación cuantitativa de la pretensión indemnizatoria, bastando para entender que ello no es así con la lectura de su escrito de contestación.

QUINTO..-Lo expuesto en los fundamentos de Derecho precedentes conlleva la estimación parcial del recurso de apelación y la revocación en tal sentido de la sentencia de instancia dictando en su lugar otra por la que se estima parcialmente la demanda, por lo que en relación a las costas procesales de ambas instancias no procede hacer expresa imposición, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 394 nº 2 y art. 398 nº 2 LEC).

SEXTO.-La estimación, aun parcial, del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alonso Martínez, en nombre y representación de Bibiana, contra la sentencia dictada el día 17 de setiembre de 2020 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao en los autos de Juicio Ordinario nº 572/19 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar dictar otra por la que estimando parcialmente la demanda deducida por la Procuradora Sra. Alonso Martínez en nombre y representación de Bibiana contra Teodulfo y New Automáticos S.L., representados por el Procurador Sr. López- Abadía Rodrigo, y en su consecuencia:

1º.- Debemos declarar y declaramos la validez y eficacia del contrato celebrado entre Bibiana y Teodulfo el día 6 de marzo de 2.017 y de su anexo en lo que afecta al presente litigio, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración.

2º.- Debemos condenar y condenamos a los demandados a que en cumplimiento del contrato procedan a ceder a la actora la titularidad de los permisos de juego relacionados en el anexo referido los cuales pasaran a la sociedad designada por Bibiana y a otorgar los documentos públicos y privados necesarios para la efectividad de la transmisión.

3º.- Debemos condenar y condenamos a Teodulfo a que en su condición de administrador único de NEW AUTOMÁTICOS, S.L., firme la SOLICITUD DE TRANSMISIÓN DE PERMISOS DE EXPLOTACIÓN DE MÁQUINAS DE TIPO 'B' en el modelo oficial de la Dirección de Juegos y Espectáculos del Gobierno Vasco por un total de nueve permisos de Salón, BS, con la entrega de todos los elementos necesarios para el control y la explotación de los permisos, incluidas las máquinas recreativas que amparan.

4º.- Debemos condenar y condenamos a Teodulfo a que en su condición de administrador de NEW AUTOMÁTICOS, S.L., firme la SOLICITUD DE TRANSMISIÓN DE PERMISOS DE EXPLOTACIÓN DE MÁQUINAS DE TIPO 'B' Para la transmisión de los 22 permisos BH:

8. BH-1628 SOCAIRE, C/Ibaibide, 34 lonja Getxo, NEOPOLIS Nº NUM000.

9. BH-3093 ONDATEGI, C/ Lope de Vega 4, Las Arenas GNOMOS MIX Nº NUM001.

10. BH-3093 GASBY, C/ Luis Líbano 26, Leioa JUNGLA CLUB Nº NUM002.

11. BH-2723 URGOITI, C/ Intxausti, 17 Munguia, GNOMOS MIX Nº NUM003.

12. BH-3080 POZGARRI, C/ Gernikako Arbola, 4, Derio BURLESQUE Nº NUM004

13. BH-3083 CERVECERA, C/Cap. Mendizabal 44, Santurce, NEOPOLIS 2 Nº NUM005

14. BH-3076 TXIKIBARRI, C/ Nafarroa 1, Urduliz, NEOPOLIS Nº NUM006