Sentencia CIVIL Nº 177/2022, Juzgados de lo Mercantil - Girona, Sección 1, Rec 35/2022 de 04 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942306

FAX: 972223603

E-MAIL: mercantil1.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1707947120188015320

Concurso voluntario ordinario 1568/2018

Sección sexta: calificación del concurso 1568/2018

Pieza Incidente concursal oposición calificación (art. 451 TRLC) 35/2022 G

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Concepto: 2249000010003522

Parte concursada y afectado: MIQUEL TRUST, S.L., Valeriano Procuradoras: Maria Dels Àngels Corominas Miret, Immaculada Biosca Boada

Abogados: Esteban Fontanet Marin, Lluis Bielsa Serra

Administrador Concursal: PENTA LEGIS, S.L.P.

SENTENCIA Nº 177/2022

Juez:Santiago Aragonés Seijo

Girona, 4 de mayo de 2022

Antecedentes

Primero. Calificación del administrador concursal

1.1.- Por auto de 7 de julio de 2021 se aprobó el plan de liquidación y se ordenó la formación de la sección se calificación.

1.2.- La administración concursal presentó informe de calificación el 1 de febrero de 2022, en el que propuso que el concurso se calificase como culpable en las conductas previstas en los artículos:

- art. 443.1º del TRLC, supuesto especial, iure et de iure, dificultar o impedir embargos.

- art. 443.2º del TRLC, supuesto especial, iure et de iure, salida fraudulenta de bienes de la concursada.

1.4-. Propone la administración concursal que:

1. Que se declare que el concurso de MIQUEL TRUST, S.L es CULPABLE.

2. Que las personas afectadas por esta calificación son el Administrador de derecho Valeriano.

3. Que Valeriano, sea inhabilitado por plazo de 5 AÑOS.

Segundo.El Ministerio Fiscal presentó informe de calificación como culpable el 11 de febrero de 2022. A la solicitado por el administrador concursal adicionó la condena a la restitución de 322.000 euros.

Tercero.Se ha presentado oposición por el afectado el 21 de abril de 2022.

Cuarto.La concursado no ha presentado oposición.

Quinto.Por auto de 4 de mayo de 2022 se admitió la prueba documental propuesta.

Fundamentos

Primero. De la calificación culpable del concurso.

1.1.- En cuanto a la calificación culpable del concurso, cabe recordar que según jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (sentencia de 6 de octubre de 2011) la Ley Concursal sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable.

Conforme a uno de ellos, previsto en artículo 442 del Texto refundido de la Ley concursal, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro, previsto en el artículo 443 del Texto refundido de la Ley concursal, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Este mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...) cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado-. Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno -varios- de mera actividad, respecto de aquella consecuencia.

1.2.- Con posterioridad, la sentencia de 17 de noviembre de 2011, ratifica que 'cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del artículo 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación.'

En el fundamento jurídico cuarto especifica que 'el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los artículos 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del artículo 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable.'

1.3.- Como precisa la sentencia de la Sección 15ª de la AP de Barcelona, de 30 de enero de 2014, 'el artículo 165 LC presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor, o en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieren incumplido alguna de las obligaciones previstas en dicho precepto (...). Como dijimos en sentencia de 20 de febrero de 2013, el TS ha precisado el alcance del artículo 165 LC en las sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012 , en el sentido de que la presunción del precepto se proyecta tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia, a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que contempla el artículo 164.1 LC , salvo prueba en contrario.

La STS de 20 de junio de 2012 , que se apoya en la de 21 de mayo anterior, señala que el artículo 165 LC constituye una norma complementaria de la del artículo 164.1 LC , y contiene la presunción iuris tantum de la concurrencia de la culpa grave o dolo, 'no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia'.

1.4.- Con la nueva redacción del artículo 165.1 LC dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, se establecen una serie de presunciones iuris tantumde culpabilidad, de tal forma que la concurrencia de cualquiera de los hechos previstos en la norma hará que el concurso se califique como culpable pudiendo, no obstante, destruirse la presunción por parte del deudor o de las personas afectadas por la calificación.

Sin embargo, ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2017 'Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal'. En dicha Sentencia, la Sala Primera también destacó que la nueva redacción del art. 165.1 LC hace que la presunción se extienda tanto al carácter doloso o gravemente culposo de la conducta como a la incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, pudiendo el afectado destruir dicha presunción mediante la justificación de la ausencia de uno u otro elemento. En el mismo sentido, la Sentencia de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de abril de 2016.

1.5.- No se interesa la calificación del concurso con arreglo a la cláusula general.

Segundo. Supuestos especiales

2.1.- En el presente asunto el administrador concursal considera que concurren los siguientes supuestos del artículo 443 del Texto refundido de la Ley concursal, en los que resulta irrelevante la acreditación de que las conductas han generado o agravado la insolvencia:

1.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

2.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

2.2.- Alzamiento de bienes

De la obra de Juan Carlos, La calificación del concurso de acreedores, páginas 101 a 104:

a) Configuración legal del tipo

El tipo contiene dos conductas: el alzamiento del deudor con la totalidad de sus bienes o derechos en perjuicio de sus acreedores y la realización de cualquier otro acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

A efectos de la calificación concursal, se entiende por alzamiento de bienes la ocultación o desaparición fraudulenta de bienes. Esta conducta engloba tanto la tipificada penalmente, como aquella que sin llegar a ser objeto de represión penal suponga la sustracción de bienes o derechos de la masa del concurso de forma clandestina o sin título alguno que lo justifique. A ello se refiere indirectamente la STS 174/2014, de 27 de marzo, que asocia el alzamiento de bienes a la distracción clandestina de bienes o derechos del patrimonio del deudor. La exigencia de perjuicio se cumple con la distracción del bien de la masa activa del concurso, aunque se entiende que la ley quiere que este perjuicio sea relevante, en atención a la entidad o valor económico de los bienes o derechos sustraídos. Quedan excluidos los actos de disposición fraudulentos, porque tienen su propia tipificación en ordinal 2º del art. 443 LC.

Todas estas conductas encierran el dolo o la voluntariedad por quien las realiza, esto es, necesariamente deben ser conscientes de lo que se realiza, de tal forma que difícilmente pueden darse por mera negligencia.

El precepto no establece ningún periodo de tiempo concreto en que deban haberse realizado estas conductas, por lo que, aunque lo hayan sido más de dos años antes de la declaración de concurso, podrán merecer la calificación culpable de concurso. En la medida en que tampoco se precisa que la conducta sea anterior a la declaración de concurso, nada impide que los alzamientos de bienes realizados después puedan también fundar la calificación culpable del concurso. Así lo entiende la STS 213/2020, de 20 de mayo, cuando razona que 'el alzamiento de bienes ( art. 164.2.4º LC), (...) por no referirse necesariamente a un periodo anterior a la declaración de concurso,como ocurre con las enajenaciones fraudulentas del art. 164.2.5º LC, no debería excluirse que pudiera aplicarse a algunas distracciones de bienes y derechos patrimoniales realizadas después de la apertura del concurso'. Así ocurrió en el caso resuelto en la STS 5/2016, de 27 de enero.

Además, como declaró esta STS 5/2016, de 27 de enero, ordinariamente, cuando el alzamiento de bienes supone una distracción de bienes o derechos a favor de un tercero, este tendrá la consideración de cómplice. Por otra parte, la apreciación de esta causa de calificación culpable de concurso, una vez determinada la persona afectada por la calificación y, en su caso, el cómplice, e impuestas las sanciones legales de inhabilitación y pérdida de derechos, puede conllevar también una condena al cómplice a restituir o devolver lo indebidamente percibido (con el alzamiento de bienes) y a la persona afectada por la calificación a indemnizar a la masa con el valor de los bienes y derechos distraídos en caso de que no puedan ser recobrados. Así lo entendió en un razonamiento obiter dictumla STS 670/2019, de 16 de diciembre.

b) Aplicación de esta causa en la jurisprudencia

i) El Tribunal Supremo se pronunció por primer vez sobre esta causa en la STS 614/2011, de 17 de noviembre, en un caso en que la sociedad había realizado antes de la declaración de concurso unas distracciones de dinero muy relevantes e injustificadas a favor de uno de los administradores, con la aquiescencia del otro, al tiempo en que la sociedad ya dejaba de atender al pago de sus acreedores, en concreto de la Seguridad Social.

ii) La STS 5/2016, de 27 de enero, confirma la calificación de concurso culpable basada en el alzamiento de bienes, en un supuesto en que la sociedad deudora, después de ser declarada en concurso y con la intervención de su administradora, distrajo a favor de otra sociedad, que es declarada cómplice, 55.000 cajas de mercancía, de un valor económico relevante. El tribunal entiende que esa desviación del patrimonio de la concursada hacía otra sociedad declarada cómplice y la falta de contraprestación económica a favor de la concursada, justificaba la apreciación del alzamiento de bienes para calificar culpable el concurso. En este caso, 'tratándose de conductas realizadas con posterioridad a la declaración de concurso, lo que hacen es incidir en la agravación de la insolvencia, y siendo motivo de culpabilidad, da lugar a la complicidad, en tanto que los actos definitorios del alzamiento de bienes requieren la colaboración de un tercero, que recibe dichos bienes y los utiliza en provecho propio'.

2.2.1.- Alegaciones de la administración concursal

El administrador concursal considera que la concursada se alzó con parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores, al arrendar todos sus inmuebles con unas rentas muy inferiores a los de mercado y con una carencia de 30 meses. Pocos meses antes de la solicitud del concurso se renegoció la renta arrendaticia. Con esta operación la finalidad era impedir o dificultar embargos o ejecuciones.

2.2.2.- Oposición

El afectado se opone a la concurrencia de esta causa de culpabilidad por no haber entendido el administrador concursal el concepto de periodo de carencia de 30 meses, que se ha firmado en el contrato, dado que no se trata de que la arrendataria no pagará ninguna renta por el alquiler de los inmuebles, sino que se trataba, de que las rentas existentes de dichos inmuebles, fueran cobradas por la mercantil arrendadora-propietaria de los mismos, es decir la propia concursada. También se opone por no haber sido gravoso para la concursada y haberse evitado el alto riesgo de ocupación.

2.2.3.- Decisión

No concurre el hecho base de la presunción: la ocultación o desaparición de bienes. Se arrendaron los inmuebles a un tercero y se contabilizaron las cantidades percibidas en la contabilidad. El contrato está firmado por las partes y el administrador concursal lo aporta, por lo que no se aprecia ninguna clandestinidad.

Por otra parte, no se fija -aunque sea orientativamente- cuál sería un precio de mercado de dichos inmuebles, y así no se permite valorar la posible ilicitud de la operación.

Además, a partir de noviembre de 2014, las cifras ingresadas por arrendamientos y por servicios diversos, se mantuvieron estables, hasta mediados de 2017, en las que se activó la finalización del periodo de carencia (documento 10 oposición):

En el año 2014, los ingresos fueron de 206.177,48 euros.

En el año 2015, los ingresos fueron de 207.041,50 euros.

En el año 2016, los ingresos fueron de 205.275,64 euros.

En el año 2017, los ingresos se redujeron a 129.249,40 euros.

En consecuencia, el periodo de carencia firmado en el contrato de fecha noviembre de 2014, no fue perjudicial y gravoso para la concursada, puesto que le permitió obtener durante dichos 30 meses, los mismos ingresos por el concepto de arrendamiento, que los que obtenía hasta el momento. El afectado demandado cifra las cuantías en las que se redujo el endeudamiento en los ejercicios 2015 a 2017, de 109.962,53 euros el primer año y de 78.136,44 euros el segundo.

En relación con la dificultad o evitación de embargos, no reseña el administrador concursal qué embargos se han dificultado o evitado. El titular de los inmuebles se adjudicó las fincas y no se evitó la transmisión de la propiedad, por lo que no se da el presupuesto exigido.

2.3.- Salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la concursada

El artículo 443.2º TRLC fija la presunción de culpabilidad 'Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.

No será necesario que previamente se haya la acción de reintegración, por tratarse de instituciones diferentes ya que en la reintegración la intención fraudulenta no se configura como presupuesto necesario, pues únicamente debe probarse el perjuicio.

En la presente causa de culpabilidad, si bien no es necesaria la relación causal con la generación o agravación de la insolvencia al tratarse de uno de los hechos del art. 443 TRLC, esta circunstancia conlleva, por su propio significado, una alteración del estado patrimonial del deudor que puede determinar el origen o, cuando menos, la agravación de la insolvencia.

El elemento objetivo consiste en la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor y el temporal que haya sido desarrollado dentro de los dos a los anteriores a la fecha de declaración del concurso. Y el elemento subjetivo es el de que el acto sea fraudulento, que no clandestino ( STS de 27 de marzo de 2014, que justificaría el supuesto de alzamiento de bienes).

En la jurisprudencia se han considerado como supuestos encuadrados en el art. 444.2º TRLC, entre otros, el reparto de dividendos con la finalidad de compensar deudas de la matriz de la sociedad ( STS de 10 de abril de 2015); la retirada de cantidades de dinero por el administrador para el pago de préstamos personales, constando aquéllas tanto documental como contablemente (Sentencia de la sección 15ª de Barcelona de 27 de abril de 2007); el desmantelamiento de una empresa mediante la transmisión de bienes y derechos que integran su actividad teniendo la misma un pasivo muy abultado y siendo el destinatario de los bienes otra mercantil cuyos socios mantienen una estrecha vinculación con la concursada (Sentencia de la sección 8ª de Alicante de 24 de enero de 2013); la transmisión de un vehículo que la concursada poseía en concepto de leasing, por tanto no disponible, a una sociedad de la que uno de los administradores era administrador único (Sentencia de la sección 8ª de Alicante de 5 de junio de 2012).

2.3.1.- Alegaciones de la administración concursal

El administrador concursal considera que el contrato de arrendamiento de los inmuebles de la concursada era altamente gravoso y que se entiende como salida fraudulenta al renunciar al cobro de unas rentas a precio de mercado.

También considera que supone una salida fraudulenta de bienes los 322.000 euros a devolver en el plazo de 25 años la constante retirada de efectivo por quien fuera administrador de la concursada. Esta partida se contabilizó en la cuenta 250- inversiones financieras a largo plazo en instrumentos de patrimonio cuando en realidad debía contabilizarse en la cuenta 242-créditos a largo plazo a partes vinculadas.

2.3.2.- Oposición

El afectado se opone por tratarse de un préstamo mercantil documentado del que se pagaron las cuotas de noviembre de 2018 a marzo de 2019 por importe de 7.281,18 euros.

2.3.3.- Decisión

No concurre esta supuesto de culpabilidad dado que no se ha probado que el bien saliera fraudulentamente del patrimonio de la concursada, puesto que un arrendamiento no impide la adjudicación del bien y por las características de la operación, que impidió el deterioro de los 27 inmuebles mediante su ocupación ilegal y ante el escenario de conocida crisis económica se permitió a la concursada obtener algunos rendimientos.

El préstamo firmado el 9 de octubre de 2018 justifica las disposiciones de 322.000 euros mediante un reconocimiento de deuda. Dicho préstamo lo fue entre su administrador y la concursada, no tuvo lugar una retirada de efectivo para el pago de préstamos personales del administrador, que es para lo que está prevista la causa de culpabilidad. Si se consideraba perjudicial para la masa activa, se podría haber entablado la rescisión concursal pero no se advierte ninguna salida fraudulenta de bienes. Con la pericial aportada se acredita que, pese a la cuantía del préstamo y su excesivo plazo de devolución, no se daría el perjuicio para la masa activa al haberse reducido el pasivo de la sociedad, como ya se ha dicho con la otra causa de culpabilidad.

Finalmente, el error contable no se ha articulado a través del supuesto especial del artículo 444.5º TRLC y pese a que, efectivamente, se contabilizó en una partida errónea, no se impedía conocer la imagen fiel de la concursada frente a terceros.

En definitiva, han acreditado los demandados que la concursada no incurrían en ninguna causa de culpabilidad, por lo que el concurso debe ser declarado como fortuito y no procede entrar a analizar las consecuencias de los artículos 455 y 456 del Texto refundido de la Ley concursal.

Cuarto. De las costas procesales

Pese a la desestimación de la demanda, no se imponen las costas procesales a ninguna de las partes al resultar necesaria la oposición de la concursada para desvirtuar los indicios de que concurría una situación de insolvencia, por lo que concurrían serias dudas de hecho ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

1. Declaro como FORTUITO el concurso de MIQUEL TRUST, S.L.

2. Sin imposición de las costas del presente incidente a ninguna de las partes.

Modo de impugnación:recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de Girona, sección primera ( artículo 460 del Texto refundido de la Ley Concursal).

El recurso se puede interponer únicamente por quienes hubieran sido parte en la sección sextamediante un escrito que se debe presentar en este Órgano dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación, en el que se debe exponer las alegaciones en que se base la impugnación, citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre. Sin estos requisitos no se admitirá la impugnación ( arts. 458.1 y 2 de la LEC).

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

El Juez