Sentencia Civil Nº 178/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 438/2003 de 12 de Abril de 2005

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución:178/2005
Número de Recurso:438/2003
Procedimiento:Recurso de apelación

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00178/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 913971838-39-41-42

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N.I.G. 28000 1 7006589 /2003

Rollo: RECURSO DE APELACION 438 /2003

Proc. Origen: MENOR CUANTIA 779 /2000

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 34 de MADRID

Ponente:D. RAMON BELO GONZÁLEZ

M.P.

De: Antonieta

Procurador: ENRIQUE MONTERROSO RODRIGUEZ

Contra: DIRECCION000 DE MADRID

Procurador: OLGA MARTIN MARQUEZ

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZÁLEZ

Dª ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid a doce de abril de dos mil cinco. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial

de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio de menor cuantía numero 779/2000, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandante Dª Antonieta , y de otra, como apelado-demandado DIRECCION000 de Madrid.

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. RAMON BELO GONZÁLEZ.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- Por los mismos razonamientos jurídicos que se tuvieron en cuenta para dictar la sentencia apelada, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos, procede su confirmación.

SEGUNDO.- Mediante demanda presentada el día 20 de diciembre de 2000, contra la DIRECCION000 de Madrid, la demandante doña Antonieta , como propietaria de la vivienda letra NUM000 del piso semisótano de esta casa, ejercita la acción de impugnación del acuerdo adoptado en el punto segundo del orden del día de la junta general extraordinaria de propietarios de la Comunidad demandada del día 20 de noviembre de 2000, por ser contrario a la Ley de propiedad Horizontal y a los estatutos y haberse adoptado con abuso de derecho (artículo 18 de la Ley 49/1960 de Propiedad Horizontal).

TERCERO.- Se rechaza el primero de los motivos del recurso de apelación.

Hay que distinguir dos acuerdos que están claramente diferenciados.

Por una parte, el de sustitución del viejo ascensor de la casa por otro nuevo, mediante obra modificativa de elemento común, manteniendo su recorrido actual de siete plantas (con exclusión de la planta semisótano).

Fue adoptado en la junta de propietarios general ordinaria del día 3 de mayo de 1999 no habiendo sido impugnado por la demandante, al tiempo que ya había transcurrido el plazo para hacerlo al presentarse la demanda que da origen al presente pleito.

Por otra parte el de cambio de recorrido del ascensor de la casa, mediante obra modificativa de elemento común, añadiéndose, a las siete plantas del recorrido actual, una octava que sería la planta semisótano.

Fue rechazado en la junta de propietarios general extraordinaria de 20 de noviembre de 2000 porque solo votaron a favor 5 propietarios y en contra 14.

Además en esta junta se selecciona uno de los presupuestos para llevar a cabo la obra de sustitución del viejo ascensor por uno nuevo con mantenimiento del recorrido de siete plantas y con las particularidades del presupuesto elegido, votando a favor 15 propietarios y solo 4 en contra. No es más que la selección de uno de los presupuestos para la ejecución de una obra en un elemento común ya aprobada en junta anterior y que no tenía que reiterarse (el de sustitución del viejo ascensor por uno nuevo).

Lo que realmente exaspera a la actora es la postura de los propietarios de los pisos superiores al votar en contra de la ampliación del recorrido del ascensor a la planta semisótano y, ante el resultado de esta votación, se revuelve contra el acuerdo de sustitución del ascensor, que no lo atacó cuando debió hacerlo sin que pueda hacerlo ahora.

CUARTO.- Se rechaza el segundo de los motivos del recurso de apelación.

Los propietarios de las viviendas de la DIRECCION000 de Madrid que se encuentran por encima de la planta semisótano tienen derecho a votar en contra del cambio de recorrido del ascensor para que llegue y preste servicio a las viviendas de la planta semisótano, sin que la comparación de los presupuestos de cambio de ascensor manteniendo y ampliando el recorrido, la prueba pericial y la normativa administrativa conlleven a calificar esa postura de abusiva de derecho (artículo 7 del Código Civil). Máxime cuando se les ofreció, a los propietarios de las viviendas del semisótano, la posibilidad de que se haga esa obra de ampliación del recorrido del ascensor si son ellos exclusivamente los que se hicieran cargo de la misma (de las cuatro viviendas existentes en el semisótano una es la ocupada por el portero por lo que una cuarta parte del gasto de la obra correría a cargo de la Comunidad de Propietarios). Posibilidad que la demandante rechazó.

QUINTO.- Se rechaza el tercero de los motivos del recurso de apelación.

El dato de que en la DIRECCION000 de Madrid la planta semisótano no tenga acceso directo al ascensor, de tal manera que el acceso a la planta baja solo pueda hacerse por la escalera,no es contrario al artículo 14 de la Constitución, ni al 396 del Código Civil ni a la Ley de Propiedad Horizontal. Pero es que además esta situación no tiene su origen en un acuerdo adoptado en la junta de propietarios del día 20 de noviembre de 2000, sino que es muy anterior a esta fecha.

SEXTO.- Se rechaza el cuarto de los motivos del recurso de apelación.

No es de aplicación el número 2 del artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal porque no existe orden alguna de la Autoridad competente que imponga a la DIRECCION000 de Madrid el dotar de servicio de ascensor a la planta de semisótano.

No puede sostenerse que, en base a lo dispuesto en el número 1 del artículo 10 de la Ley de propiedad Horizontal, sea obligación de la DIRECCION000 de Madrid la realización de obras necesarias para dotar de servicio de ascensor a la planta de semisótano. Y respecto de la legislación administrativa relativa a los ascensores deberá invocarse ante la jurisdicción que corresponda que no es la civil.

SEPTIMO.- Se rechaza el quinto de los motivos del recurso de apelación.

La Ley 49/1960 de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal, fue profundamente modificada por la Ley 8/1999, de 6 de abril, que entró en vigor el día 28 de abril de 1999 (en base a lo dispuesto en los artículos 2 y 5 del Código Civil, habida cuenta de su publicación en el boletín Oficial del Estado el día 8 de abril de 1999). A los artículo 10,11, y 17 de la Ley 49/1960 de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal se les ha dado nueva redacción por la disposición adicional tercera de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre de 2003 de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, que entró en vigor el día 4 de diciembre de 2003 (según su disposición final decimoquinta habida cuenta de haberse publicado en el Boletín Oficial del Estado del 3 de diciembre de 2003, dia de San Francisco Javier). Habida cuenta que el acuerdo que se impugna se adoptó en la junta de propietarios del día 20 de noviembre de 2000, no es de aplicación esta última reforma debiendo estarse a la redacción de la Ley de Propiedad Horizontal proveniente de la Ley 8/19999 de 6 de abril.

La dotación de servicio de ascensor a la planta semisótano precisa de una obra de alteración de la cosa común.

Se dice en el Artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal, que: "...cualquier...alteración...de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido par las modificaciones del mismo...". Y, el régimen para la modificación del título constitutivo, se establece en el párrafo primero de la norma 1ª del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, referido a la mayoría requerida para la adopción de acuerdos de la Junta de Propietarios, al indicar que: "La unanimidad sólo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la...modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal...". Regla de la unanimidad que encuentra su excepción cuando se trata del establecimiento del servicio de ascensor, en cuyo caso basta el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez represente las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez represente las tres quintas partes de las cuotas de participación (párrafo segundo de la norma 1ª del artículo 17 de la L.P.H.). Excepción que se amplia si el establecimiento del servicio de ascensor tiene por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía en cuyo caso basta el voto favorable de la mayoría e los propietarios que a su vez, represente la mayoría de las cuotas de participación (párrafo tercero de la regla 1ª del artículo 17 de la L.P.H.).

En el presente caso, aunque equiparásemos, al establecimiento del servicio de ascensor, el acuerdo de dotar de servicio de ascensor a la planta semisótano, resulta que este acuerdo no fue adoptado en la junta de propietarios ni por unanimidad ni por el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez representen las tres quintas partes de las cuotas de participación ni por el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación. Pero es que ni se ha logrado el voto favorable de la mayora de los asistentes (regla 3ª del artículo 17 de la L.P.H.). En efecto solo votaron a favor 5 de los propietarios haciéndolo en contra 14.

En contra del voto de 14 propietarios, uno de los cinco que votó a favor pretenden imponer a la Comunidad de Propietarios de la casa la dotación de servicio de ascensor a la planta semisótano.

La Ley 15/1995 de 30 de mayo regula los límites del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a personas con discapacidad. Esta Ley ni deroga ni modifica la Ley de Propiedad Horizontal sino que solo la complementa. Para el supuesto de que no se hubiere obtenido el acuerdo de la Junta de propietarios favorable a la instalación de ascensor con el voto de la mayoría de los propietarios que a su vez represente, la mayoría de las cuotas de participación, se concede a las personas mayores de setenta años ( lo que tiene que acreditarse con el certificado de nacimiento del Registro Civil) y a los menores que sean minusválidos con disminución permanente para andar, subir escaleras o salvar barreras arquitectónicas se precise o no el uso de prótesis o de silla de ruedas (lo que tiene que acreditarse con el certificado de la Administración competente), siempre que sean titulares de alguna de las viviendas o locales de la casa en calidad de propietarios, arrendatarios, subarrendatarios, usufructuarios o usuarios de los mismos, el derecho a imponer la instalación del ascensor en un elemento común de la casa, siempre que la obra no afecte a la estructura o fabrica del edificio, que no menoscabe la resistencia de los materiales empleados en la construcción y que sea razonablemente compatible con las características arquitectónicas e históricas del edificio (lo que tiene que acreditarse con un certificado de la Autoridad administrativa competente), pero el solicitante o solicitantes mayores de 70 años o menores minusválidos deben correr con todos los gastos que se origine por la instalación del ascensor (quedando la obra en beneficio de la Comunidad de Propietarios de la casa). Y, para hacer efectivo su derecho, deberá el solicitante notificar por escrito, a la Comunidad de Propietarios de la casa, la necesidad de instalación del ascensor por causa de su edad avanzada o minusvalía (al que deberá acompañar las certificaciones acreditativas de la edad, la minusvalía, que la obra no afectara a la estructura o fabrica del edificio y el proyecto técnico detallado de la obra a realizar). En el plazo máximo de 60 días, la Comunidad de Propietarios de la casa debe comunicar por escrito, al solicitante, su consentimiento o su oposición razonada a la ejecución de la obra. Si la Comunidad de Propietarios de la casa presta su consentimiento o nada comunica al solicitante o solicitantes en el reseñado plazo de los 60 días, pueden estos iniciar la ejecución de la obra de instalación del ascensor a su costa. Y si la comunidad de propietarios de la casa comunica por escrito, dentro de los 60 días, su oposición, pueden los solicitantes acudir a los Tribunales de Justicia promoviendo un juicio verbal en el que deducirán la pretensión de ejecución a su costa de la obra de instalación del ascensor contra la Comunidad de Propietarios de la casa.

Pues bien, aunque fuera de aplicación al presente caso la Ley 15/1995 de 30 de mayo, a la demandante nada le añadiría, pues los demás propietarios ya le han ofrecido la dotación de servicio de ascenso la planta semisótano si es costeada la obra por los propietarios de las viviendas de esta planta (lo mismo que podría conseguir a través de la Ley 15/1995 de 30 de mayo) y lo ha rechazado categóricamente.

OCTAVO.- Se rechaza el sexto de los motivos del recurso de apelación.

Concurra o no el denominado por el apelante "principio de obsolescencia" lo cierto es que el acuerdo de sustitución del viejo ascensor por otro nuevo fue adoptado en junta de propietarios y no impugnado por la actora.

NOVENO.- Se rechaza el séptimo de los motivos del recurso de apelación.

Se indica en la letra "C" del número 1 del articulo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal que es obligación de cada propietario "contribuir con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización". Entre los servicios del inmueble está el de ascensor y los gastos generales tanto son los ordinarios como los "extraordinarios", así la sustitución de un viejo ascensor por uno nuevo.

Es indiscutible dentro del régimen jurídico de la propiedad horizontal que el propietario de los bajos los semisótanos o de los sótanos que no hayan de utilizar determinados servicios de la casa (así el ascensor) no pueden dejar de contribuir a los gastos que originan tales servicios (sentencia de la Audiencia Territorial de Granada de 8 de febrero de 1972 y de las Audiencias Provinciales de Valencia de 6 de noviembre de 1972 y de Madrid de 28 de febrero de 1973). Si bien sería perfectamente válido y eficaz que en el Título constitutivo de la propiedad horizontal, en los estatutos o en acuerdo de la Junta General de propietarios adoptado por unanimidad se les exime de contribuir a satisfacer los gastos generales derivados de servicios que el bajo o el semisótano o el sótano no pueden utilizar.

A pesar de que las viviendas de los semisótanos no hayan de utilizar el servicio de ascensor tienen que contribuir a los gastos que originara este servicio. No estado la demandante exonerada de ese pago ni en el título constitutivo ni en los estatutos ni en la Junta General de propietarios. No se comparte la interpretación que, por la parte apelante, se hace de lo dispuesto en los estatutos de la casa.

DECIMO.- Se rechaza el octavo de los motivos del recurso de apelación.

Lo determinante es que en la junta de propietarios se rechazó el acuerdo de ampliar el servicio de ascensor a la planta semisótano. Siendo irrelevante la presentación o no del presupuesto para la ejecución de esa obra y a quien correspondía presentarlo; La integración, en la junta rectora de la Comunidad, del hijo de la demandante (que es su letrado en este proceso), la cualidad en que lo hacía y el tiempo de duración; Aunque la Comunidad de propietarios dispusiera de saldo para acometer la obra de ampliación del servicio de ascensor a la planta semisótano. El propietario puede asistir a las juntas tanto personal como representante (numero 1 del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal) y en ambos casos asiste el propietario aunque en el segundo no estuviera presente físicamente.

UNDÉCIMO.- Se rechaza el noveno de los motivos del recurso de apelación.

De entenderse que, al acuerdo de sustitución del ascensor viejo por otro nuevo que requiere obra de alteración de un elemento común, le es de aplicación la norma 1ª del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, tendrían que contribuir todos los propietarios de las viviendas y locales de la casa, cada uno en proporción a su cuota de participación fijada en el título constitutivo, sin que, los disidentes con el acuerdo de la sustitución del ascensor, quedaran exonerados de contribuir, aunque se considere que la sustitución del ascensor no es requerida para la adecuada conservación y habitabilidad del inmueble, según el rango de esa concreta casa, y su cuota de instalación exceda del importe de una mensualidad ordinaria de gastos comunes. Obligación de contribuir de todos los propietarios incluidos los disidentes que se consagra en el párrafo quinto y último de la norma 1ª del artículo 17 al decir que:"Los acuerdos válidamente adoptados con arreglo a lo dispuesto en esta norma obligan a todos los propietarios".

Pero, aunque se considerase de aplicación la norma 3ª del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, no se trataría de una mejora suntuaria que, en base al numero 2 del artículo 11 de la Ley de Propiedad Horizontal, exonera al propietario disidente de contribuir a su satisfacción. En efecto, dadas las circunstancias concurrentes y la situación de la casa en el centro de Madrid la mejora no puede ser catalogada de suntuaria.

DUODÉCIMO.- Se rechaza el décimo de los motivos del recurso de apelación.

Aunque no altere la estructura y configuración de la casa, lo que no cabe duda es que la obra para dotar a la planta semisótano de servicio de ascensor "altera un elemento común" de la casa, y, esta alteración de un elemento común de la casa, conlleva que el acuerdo de la junta de propietarios favorable tendría que reunir el régimen de mayorías que se indicó para rechazar el motivo quinto. Pero es que además, en el presente caso, el acuerdo fue en contra.

Todo recurso de apelación parte de un craso error que conviene disipar. La demandante carece por completo de derecho a imponer al resto de los propietarios de la casa la obra de dotación de servicio de ascensor a la planta semisótano a costear por todos los propietarios en proporción a la cuota de participación en el título constitutivo.

DECIMOTERCERO.- Se rechaza el undécimo de los motivos del recurso de apelación.

Para rechazar este motivo basta con remitirnos a lo que se dijo para rechazar el motivo noveno. Es decir lo dispuesto en la última frase de la norma 1ª del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal y el carácter no suntuario de la obra de sustitución del ascensor.

DECIMOCUARTO.- Se rechaza el duodécimo de los motivos del recurso de apelación.

En el último de los motivos del recurso de apelación se hacen una serie de puntualizaciones facticas carentes de trascendencia para la resolución de la controversia.

DECIMOQUINTO.- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia se imponen a la parte apelante al desestimarse todas sus pretensiones deducidas en el recurso de apelación y no presentar el caso, que constituye objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho (número 1 del artículo 394 por remisión del número 1 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación al presente recurso por mor de lo dispuesto en la segunda y última frase de su disposición transitoria segunda).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid, en fecha 22 de enero de 2003, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:Que desestimando íntegramente la demanda deducida por la representación procesal de Pedro Antonio , actuando a su vez en nombre y representación voluntaria de Antonieta , debo absolver y absuelvo a la demandada DIRECCION000 de Madrid de las pretensiones de adverso deducidas, imponiendo a la parte demandante la condena en las costas de esta instancia."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandante, mediante escrito del que se dio traslado a las demás partes, que presentaron escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 22 de febrero de 2005, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11 de abril de 2005.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

FALLO

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Antonieta debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 22 de enero de 2003, por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 34 de Madrid en el juicio de menor cuantia numero 779/2000, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Se imponen las costas ocasionadas en esta apelación a la parte apelante.

Al notificarse la presente sentencia, indíquesele, a las partes litigantes, que, contra la misma, sólo cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de preparación e interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además, del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberá prepararse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de cinco días computados desde el día siguiente al de la notificación de esta resolución, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue.

De no presentarse, en el plazo de los cinco días, escrito preparatorio del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 34 de Madrid para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.