Sentencia Civil Nº 178/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 91/2006 de 26 de Abril de 2006

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº91-06.

Juzgado de Primera Instancia nº8 de Alicante.

Procedimiento Juicio verbal nº800-05.

SENTENCIA Nº 178/06

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don Jose Maria Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a veintiséis de Abril del año dos mil seis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº91-06 los autos de juicio verbal nº800-05 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº8 de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada Doña Ángela que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por el Procurador Señor Molina Sánchez-Herruzo y defendidos por el Letrado Señor Cortés Font y siendo apelado la parte actora Don Cesar representado por el Procurador Señora Tejada del Castillo y defendidos por el Letrado Señor Orozco García Galbis .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº8 de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Verbal nº 800-05 en fecha 4-11-05 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Cesar contra Dª. Ángela, procede establecer las siguientes medidas reguladoras de la guarda, custodia y alimentos de su hijo menor Sergi:

1.- El menor permanecerá bajo la guarda y custodia de su padre y sometido bajo la patria potestad compartida por ambos progenitores, que la ejercerán conjuntamente.

2.- El espacio de relación del menor con su madre se desarrollará una tarde entre semana Los miércoles, en defecto de acuerdo) desde las 18 a las 20 horas; los fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo y la primera mitad de las vacaciones escolares de semana santa y desde las 17:00 horas de los días 24 de diciembre a las 11:00 horas de los días 1 de enero y el mes de julio en los años pares y la segunda mitad de las vacaciones escolares de semana santa y desde las 11:00 horas de los días 1 de enero a las 20:00 horas de los días 6 de enero y el mes de agostos en los años impares.

3.- Dª. Ángela pagará a D. Cesar la cantidad de 150.- EUROS mensuales, en concepto de alimentos a favor de su hijo menor Sergi. Dicha suma será abonada por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada al efecto; y será revisada anualmente conforme con las alteraciones del IPC.

Ambos progenitores pagarán por mitad los gastos extraordinarios de la menor.

Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial , sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº91-06.

TERCERO.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 26-4-06 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la parte demandada Doña Ángela contra la Sentencia de instancia, solicitando la revocación del pronunciamiento en virtud del cual se atribuye la guarda y custodia del hijo menor Sergi al actor Don Cesar, alegando la falta de motivación de la resolución judicial así como el error en la valoración de la prueba.

En relación al error en la valoración de la prueba debe señalarse que La Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia , sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el juzgado. Como dijo el Tribunal Constitucional en su Sentencia 152/1998 , de 13 de julio (RT.C. 1998152 ), «el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum indicium"»; esta Sala , en sentencia de 15 de julio de 1998 (RJ 1998 5549) dijo: «La segunda instancia es una fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la Sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia: así se expresan literalmente las Sentencias de esta Sala de 25 de noviembre de 1997, fundamento 1º, y de 5 de mayo de 1997 (RJ 19973669 ) , fundamento 3º, primer párrafo, reiterando lo ya expresado por las Sentencias de 7 de junio de 1996 (RJ 19964828) y 24 de enero de 1997 (R.J. 199718 ), lo que había sido mantenido también por la Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996, de 15 de enero (RTC 19963 ). E insiste la de 28 de marzo del 2000 (RJ 2000 2501): el recurso de apelación es un recurso devolutivo utilizado contra Sentencias definitivas con la finalidad de su sustitución por entender la parte recurrente un error en el juicio».

En realidad, lo que se pretende por la parte recurrente es una nueva valoración de la prueba, impugnando la que ha hecho el Juzgado de instancia, y la Sala una vez examinada la prueba obrante en autos, debe mantener la valoración realizada por el juez a quo , pues las conclusiones que se exponen en la Sentencia en modo alguno son ilógicas o bien opuestas a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, pues de los informes periciales obrantes en las actuaciones se evidencia que tanto el padre como la madre hoy apelante, son personas idóneas para afrontar el cuidado y educación del hijo menor y debiendo primar en esta materia el interés superior del menor teniendo en cuenta los principios rectores de protección familiar , que define el art. 39 de nuestra Constitución (RCL 19782836 y ApNDL 2875 ), permiten al Juzgador una mayor intervención en aras a la búsqueda de la solución que sea más idónea y menos perjudicial en orden a los Derechos de los menores; a tal fin, el juez debe ponderar no sólo las circunstancias que concurran en los progenitores , sino también las que atañen a la unidad familiar y fundamentalmente a los propios menores, valorando, por principio de «favor filii» cuál sea el ambiente más propicio para el desarrollo de sus facultades intelectuales y afectivas y la voluntad del menor, atención que pueden prestarles los padres tanto en el ámbito material como también en el afectivo, su situación económica así como el hecho de que los menores puedan convivir juntos. Todas estas consideraciones las hacemos para poner de relieve que es el deber de los menores y no la conveniencia de los padres lo que ha de primar. Por ello, se debe valorar la situación que actualmente tiene el menor que vive con el padre desde hace más de un año, está bien atendido, tiene una vida bien organizada estando el menor contento en la situación que tiene actualmente de convivencia paterna, lo que hace aconsejable mantener esta situación en interés del mismo.

En relación a las alegaciones efectuadas sobre la falta de motivación de la Sentencia en relación a la no aplicación del artículo 92 del C.C. no pueden acogerse cuando el mismo en su apartado 7 no resulta aplicable al estar referido a supuestos de guarda y custodia compartida cuando existan indicios fundados de violencia doméstica o se haya incoado procedimiento penal por dicho motivo. No se plantean en el supuesto enjuiciado ni por las partes , ni por el Juzgado a quo un sistema de custodia compartida, por lo que no es aplicable el precepto citado, no siendo necesario que la Sentencia realice más motivación que la que contiene la Sentencia en este aspecto.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso ,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Señor Molina Sánchez-Herruzo en representación de Doña Ángela contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº 8 de la ciudad de Alicante en fecha 4-11-05 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.