Sentencia Civil Nº 178/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 145/2008 de 13 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00178/2008

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 145/08

Asunto: Juicio Ordinario

Número: 23/06

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cangas de Morrazo

Ilmos. Magistrados

D. Manuel Almenar Belenguer

Dña. María Begoña Rodríguez González

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS

EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM. 178

En Pontevedra, a trece de marzo de dos mil ocho.

Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en los autos de juicio ordinario seguidos con el núm. 23/06 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cangas de Morrazo, siendo apelantes la demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del edificio " DIRECCION000 ", sito en la CALLE000 nº NUM000 , Aldán (Cangas), no personada en esta alzada, y apelados los demandantes D. Eduardo y Dña. María del Pilar , representados por el procurador Sr. Rivas Gandasegui y asistidos por el letrado Sr. Cid Novoa.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y, además

PRIMERO.- Con fecha 22 de noviembre de 2007, el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cangas de Morrazo pronunció en los autos originales de juicio ordinario de los que a su vez dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

"Estimar íntegramente la demanda interpuesta por don Eduardo y doña María del Pilar contra la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 sito en la CALLE000 , num. NUM000 de Aldán-Cangas y, de acuerdo con el suplico de la demanda:

1º Declarar la ineficacia del acuerdo primero adoptado en junta de propietarios celebrada el día 21 de mayo de 2005, por el que se dispone únicamente la instalación de la conducción paralela.

2º Declarar la nulidad del acuerdo tercero apartado b) adoptado en junta de propietarios celebrada el día 1 de mayo de 2005, por el que se regulaban las liquidaciones por el consumo de agua del pozo.

3º Condenar a la Comunidad demandada a acometer las obras y realizar los desembolsos necesarios para reponer las conducciones de agua y los contadores a su estado anterior al acuerdo adoptado en fecha 21 de mayo de 2005.

4º Condenar a la demandada al pago de las costas del procedimiento."

SEGUNDO.- Tras ser notificada a las partes, por la representación de la demandada se anunció en tiempo y forma la interposición de recurso de apelación contra la meritada sentencia, recurso que se formalizó mediante escrito presentado el 21 de enero de 2008 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, acogiendo íntegramente el recurso, se revoque la dictada en primera instancia y en su lugar se desestime íntegramente la demanda, absolviendo a la recurrente de todos los pedimentos deducidos en su contra, con expresa imposición de costas a la contraparte.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso interpuesto por la demandada, se dio traslado a los demandantes, que se opusieron al mismo mediante escrito presentado el 14 de febrero de 2008 y en virtud del cual, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaban suplicando que, previos los trámites legales, se dictara sentencia por la que, desestimando el recurso interpuesto, se confirmase la recurrida, condenando expresamente a la parte recurrente a las costas de segunda instancia, tras lo cual con fecha 22 de febrero de 2008 se elevaron los autos a esta Audiencia, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo y se designó Ponente al magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos contenidos en la sentencia objeto de recurso en cuanto no se opongan a los que seguidamente se expresan.

PRIMERO.- En el presente procedimiento se ejercita por D. Eduardo y Dña. María del Pilar , en su condición de propietarios de la vivienda que se describe como " NUM001 letra NUM002 " del DIRECCION000 ", sito en la CALLE000 nº NUM000 , Aldán (Cangas de Morrazo), acción de impugnación de los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios del referido inmueble en la junta celebrada en su ausencia el 21 de mayo de 2005, en relación con la sustitución de la acometida de agua al pozo comunitario, del que venían sirviéndose hasta ese momento, por la conexión a la red pública de suministro de agua.

Más concretamente, los demandantes impugnan los acuerdos en virtud de los cuales se aprobó:

"1º Dar aviso al fontanero para que instale la conducción de agua paralela y soportar los gastos de la obra entre los diez propietarios que desean los servicios de Aqualia y que ya están de alta. Los otros tres propietarios que aun no están de alta en Aqualia quedarían con el agua del pozo.

2º Si en el momento de venir el fontanero a efectuar la obra, alguno de los tres propietarios que aun no se dieron de alta en Aqualia, así lo hace, se le incluiría en el reparto de los gastos, si no seguirían con el agua del pozo.

3º Una vez acabada la obra de fontanería y dado que el edificio cuenta a partir de ese momento con dos suministros de agua, las liquidaciones de consumo se realizarán de la siguiente forma:

a) Los que tengan el suministro de agua contratado con Aqualia, Aqualia se encargará de pasarles los recibos según sus consumos.

b) Los que tengan el suministro de agua del pozo del casetón, las lecturas se seguirán haciendo en el mes de Agosto y las liquidaciones por consumo se harán como se venía haciendo en años anteriores y así se dice en el Acta del año 92 en su 2º punto: El metro cúbico de agua consumida se fija en 75 Ptas. (0,45 Euros). Y en el Acta del año 94: Prorratear en función de los metros cúbicos de agua consumidos, los gastos de energía eléctrica del contador del casetón y reparaciones de los motores, bombas y demás maquinaria necesaria para la subida del agua del pozo a las viviendas."

La impugnación de los mencionados acuerdos se fundamenta en dos motivos: en primer lugar, se afirma que la ejecución de tales acuerdos afecta a elementos comunes, como son el pozo del edificio, la conducción de su agua junto con sus canalizaciones, el cuadro general de contadores y los motores-bombas o grupos de presión necesarios para dar suministro apropiado a todas las viviendas, por lo que, de conformidad con los arts. 7.1, 12 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , es preciso el consentimiento unánime de los copropietarios, que aquí no concurre; y, en segundo lugar, el último de los acuerdos introduce una nueva modalidad de liquidación o distribución de los gastos derivados del consumo de energía eléctrica y conservación y mantenimiento de las instalaciones del pozo, con vulneración del art. 9.1.f) de la misma Ley , según el cual los propietarios están obligados a contribuir a los gastos generales para el sostenimiento de los servicios comunes, sin que su no utilización exima del cumplimiento de las obligaciones correspondientes.

Asimismo, y como quiera que las obras no sólo se realizaron, sino que, además, se ejecutaron apartándose del acuerdo aprobado, ya que, por una parte, en lugar de instalar una nueva conexión o conducción paralela de agua a la que se hacía referencia, se utilizó la canalización que va desde el casetón del pozo hasta el cuadro general de contadores para suministrar agua procedente de la red de abastecimiento público, privando a los demandantes del uso de dicha canalización, que forma parte de un elemento común, y que fue sustituida por la instalación de un tubo exterior de plástico, sin protección y que va desde el casetón a la vivienda de aquellos, y, por otra parte, se reutilizaron a tal fin los contadores existentes, conectándolos a la red pública y desplazando el contador de los actores fuera de su ubicación original, en la demanda se ejercita acumuladamente una segunda acción, tendente a que se condene a la Comunidad demandada a acometer las obras y efectuar los desembolsos necesarios para reponer los elementos comunes a que se refiere el acuerdo impugnado al estado anterior al momento de la adopción del acuerdo.

La Comunidad de propietarios demandada se opone a la pretensión deducida argumentando, primero, la falta de legitimación activa, puesto que los demandantes, que no estuvo presente en la junta, no expresó su disconformidad con el acuerdo en el plazo de un mes señalado en el art. 18 LPH ; segundo, los acuerdos impugnados no se hallan en ninguno de los supuestos expresados en el art. 18 LPH , sino que se dirigen a dar a los vecinos un nuevo servicio, como es la conexión a la red pública de agua, que constituye un servicio de primera necesidad y que pagarán solo los que se conecten al mismo, sin gasto ni perjuicio alguno para los demás; tercero, respecto al primer acuerdo en particular, la actora razona su impugnación, no en el propio contenido del acuerdo y que éste sea contrario a la Ley, a los estatutos o perjudicial, sino en que no llegó a materializarse en la práctica o que se materializó de forma distinta a lo acordado, lo que, en su caso, podría justifica la acción para reclamar la reposición de la canalización del agua a su estado anterior a las obras, pero no la impugnación del acuerdo; cuarto, en cuanto al coste del servicio del agua del pozo, el acuerdo se limita a reproducir el ya adoptado por la Comunidad en el año 1992; y, quinto, por lo que se refiere a la acción acumulada de condena a acometer las obras y desembolsos necesarios, al tratarse de una acción subsidiaria al pedimento principal, la desestimación de éste comporta la de aquella.

Centrado así el debate, el Juzgado "a quo", tras rechazar la supuesta falta de legitimación activa, al no constar que el acuerdo se hubiera notificado en fecha anterior a la reconocida en la demanda, analiza detenidamente la prueba practicada, a la luz de la cual considera acreditado que, primero, si se pretendiese disponer de ambas fuentes de suministro, la pública y la del pozo, sería necesario hacer una instalación doble y separada; segundo, para realizar la conexión con la red pública de suministro de agua, la Comunidad se sirvió de la canalización originaria existente en el edificio y que suministraba agua del pozo; y, tercero, la Comunidad instaló una conducción paralela a fin de mantener el suministro de agua del pozo a los demandantes, toma conectada al montante situado al lado del cuadro general de contadores, desplazando el contador individual de su vivienda.

Con estas premisas fácticas, la sentencia pasa a examinar los acuerdos impugnados y estima la demanda en los siguientes términos:

1º Con respecto al acuerdo de la instalación de una conducción paralela se razona que, aunque es válido en sí mismo ("si bien la instalación de la conducción paralela afecta al título constitutivo por referirse a elementos comunes, como el pozo o las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el suministro de agua... al tratarse de la conexión a la red pública de un acuerdo para el establecimiento de un servicio común de interés general, basta para su validez con el voto favorable de tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación"), no contiene previsión alguna en relación con a los contadores, por lo que, como quiera que "irremediablemente la colocación de la conducción paralela comportará una modificación sobre el cuadro general, ya sea instalando unos nuevos para el abastecimiento de la traída de la red pública, ya sea la colocación de un nuevo contador para los propietarios disidentes, solución esta última que conlleva una alteración de elemento común, sometida al régimen establecido para las modificaciones del título constitutivo..., tal de previsión lleva consigo la ineficacia del acuerdo para la instalación de la conducción paralela, en tanto no se disponga alguna solución para el cuadro de contadores", y, en todo caso, "al haberse apartado la comunidad del acuerdo, pues la conducción paralela ejecutada se hizo no para la conexión con la red pública sino con la proveniente del pozo, además de desplazar a los demandantes del cuadro general, tal actuación supuso una modificación de elemento común, y no ha contado con el asenso general de los propietarios, resultando contraria a ley..., por lo que procede restaurar las conducciones y cuadro de contadores a su estado anterior asumiendo la comunidad el coste de tales obras".

2º Y, por lo que concierne al acuerdo de liquidaciones de consumo, decreta la nulidad porque "aunque la parte demandada aduzca que se limita a proseguir con el sistema de distribución en función del consumo de agua del pozo, arbitrado por acuerdo unánime de 1992, lo cierto es que tal regulación estaba concedida cuando todos los comuneros hacían uso de dicho servicio, pero al hacer uso únicamente el actor del servicio del agua del pozo... a raíz de la decisión tomada por los restantes copropietarios, de facto se está produciendo una modificación en el sistema de contribución de gastos, al recaer exclusivamente sobre el actor el mantenimiento y conservación del pozo, caracterizado por ser un elemento común, luego se incumple el mandato prescrito por el art. 9.2 de la LPH ".

Disconforme con esta resolución, la Comunidad demandada interpone recurso de apelación, que articula sobre tres motivos, a saber, en primer lugar, se alega que la sentencia incurre en incongruencia por conceder cosa distinta de lo solicitado por la actora en su demanda; segundo, que el acuerdo de instalación de una conducción paralela es válido, por más que las obras realizadas no se ajusten a dicho acuerdo, lo que podría justificar la petición de reposición de las obras realizadas, pero no la declaración de nulidad del acuerdo, de manera que, al solicitar la actora la reposición como consecuencia de la declaración de nulidad y no darse lugar a ésta, no puede prosperar aquella; y, tercero, se insiste que el acuerdo declarado nulo no supone ninguna alteración del título constitutivo ni infringe la Ley, sino que es la mera ratificación de un acuerdo anterior.

SEGUNDO.- Como se acaba de exponer, a través de los dos primeros motivos de impugnación se cuestiona la declaración de ineficacia del acuerdo relativo a la instalación de una canalización paralela y la condena a reponer las cosas a su estado anterior.

Ambos motivos deben ser parcialmente estimados.

El vicio de incongruencia, a los efectos previstos en el art. 24.1 de la Constitución, ha de ser entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, lo cual puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando aquella desviación sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, sustrayendo a las partes del verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no ordenado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes.

Como proclama la STC 77/1986, de 12 de Junio , la congruencia de las sentencias es un requisito de las mismas que guarda estrecha conexión con el principio dispositivo que rige los procesos civiles, donde las pretensiones -y las posiciones procesales, en general- de los litigantes, constituye un límite a la potestad de juzgar de los órganos jurisdiccionales, de manera que no puede otorgarse más de lo pedido por el demandante, ni conceder u otorgar cosa distinta de la por él reclamada o concederla por título distinto de aquel en que la demanda se funde.

Requisito al que se refería el art. 359 LEC 1881 y que hoy se recoge expresamente en el art. 218.1 de la vigente Ley .

En el presente caso basta comparar el suplico de la demanda, donde se interesa que se dicte sentencia "declarando LA NULIDAD DE LOS ACUERDOS DE LA JUNTA de fecha 21 de Mayo de 2005 " (cfr. folio 11), con el apartado 1º del fallo de la sentencia, en el que se declara "la ineficacia del acuerdo adoptado en junta de propietarios celebrada el día 21 de mayo de 2005, por el que se dispone únicamente la instalación de la conducción paralela", para comprobar que se concede algo distinto de lo pedido, sobre todo si, además, tenemos en cuenta el tenor del fundamento de derecho cuarto de la resolución, en el que expresamente se consigna que la ineficacia del acuerdo lo es "en tanto no se disponga alguna solución para el cuadro de contadores".

Recuérdese que, en materia de propiedad horizontal, cuando se solicita la "nulidad" del acuerdo lo que en el fondo se ejercita es una acción de anulabilidad (dado que si no se impugna dentro del plazo legal, el acuerdo deviene inatacable), de modo que el acuerdo anulable puede estimarse como inicialmente eficaz, si bien con una eficacia claudicante, e incluso válido mientras no se impugne, es decir, mientras no sea firme la resolución judicial que declare su anulación, en cuyo caso habrá que reponer las cosas al estado que tenían en el momento en que se adoptó el acuerdo declarado nulo (art. 1303 CC ).

La parte actora interesa aquí que se declare que el acuerdo se anule, es decir, que se le prive de validez y eficacia, con retroacción de las obras al estado y situación existente antes del 21 de mayo de 2005, en tanto la sentencia se limita a declarar una suerte de ineficacia temporal o condicionada, lo que significa que el acuerdo es válido, pero sus efectos se condicionan a la adopción de otro acuerdo sobre las actuaciones a desarrollar en el cuadro de contadores, de suerte que, si tal acuerdo llegara a adoptarse, el primero desplegaría todos los efectos que le son propios y devendría inatacable.

Nos hallamos, pues, ante un pronunciamiento incongruente, que vulnera el art. 218.1 LEC , en relación con el art. 24 CE , y que, en consecuencia, debe dejarse sin efecto, por lo que el debate se traslada a la licitud y validez acuerdo.

TERCERO.- El acuerdo discutido, textualmente, reza: "Dar aviso al fontanero para que instale la conducción de agua paralela y soportar los gastos de la obra entre los diez propietarios que desean los servicios de Aqualia y que ya están de alta. Los otros tres propietarios que aun no están de alta en Aqualia quedarían con el agua del pozo."

Para su mejor comprensión del acuerdo, es preciso ponerlo en relación con la exposición de hechos que le sirve de antecedente en el acta y en la que se explica que la empresa concesionaria del servicio público de suministro de agua les indicó que tenían dos soluciones, o bien tratar de convencer a los propietarios que restaban para darse de alta, o bien "meter una conexión paralela de agua hasta los contadores y darle servicio a los que ya estaban dados de alta en Aqualia y los que faltaban por darse de alta, seguir con el agua del pozo", que fue la solución por la que se optó.

Nos encontramos, pues, ante un acuerdo en virtud del cual se decide sustituir el suministro de agua del pozo, originario del edificio, por el suministro de la red pública de abastecimiento de agua, mediante la instalación de una conducción paralela que conectase la red pública con la toma de agua de las viviendas, manteniendo la acometida primitiva para el propietario disidente.

El art. 10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone que "será obligación de la comunidad la realización de las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad.

Por otro lado, conforme al art. 17 LPH , "los acuerdos de la Junta de propietarios se sujetarán a las siguientes normas: 1ª) La unanimidad sólo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad".

Y continuación, dentro del mismo apartado, el precepto añade: "El establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, incluso cuando supongan la modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. El arrendamiento de elementos comunes que no tenga asignado un uso específico en el inmueble requerirá igualmente el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, así como el consentimiento del propietario directamente afectado, si lo hubiere".

En el supuesto enjuiciado, no sólo los demandantes no cuestionan que nos hallemos ante un servicio de interés general, sino que es pacífico que la sustitución de la cometida de agua potable procedente de un pozo, siempre sujeto a las variaciones climáticas y a posibles focos de contaminación, por la conexión a la red pública de suministro de agua potable, que asegura no sólo un volumen sostenido de agua sino, lo que es más importante, su idoneidad para el consumo humano, incide de forma muy relevante en las condiciones de salubridad y habitabilidad del inmueble y constituye un servicio de evidente interés para la población y, en particular, los usuarios del edificio.

En principio, de acuerdo con el art. 11.1 LPH, la Comunidad estaría no ya autorizada sino, caso de ser viable como aquí sucede, obligada a realizar las obras necesarias para acometer la nueva instalación, lo que incluye, en su caso, la ejecución de una nueva red de suministro de agua potable y todas las obras accesorias orientadas a tal fin, para lo cual bastaría, en primera convocatoria, el acuerdo de la mayoría del total de los propietarios que a su vez representen la mayoría de las cuotas de participación, y, en segunda convocatoria, el acuerdo de la mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes (art. 17.3ª LPH ).

No obstante, como quiera que la realización de las obras aprobadas implica una modificación de los elementos comunes, es de aplicación el quórum cualificado que exige el art. 17.1ª párrafo 2º LPH , puesto que es indudable que nos hallamos ante un servicio común de interés general (red de suministro de agua potable al edificio), sin que sea admisible la tesis sostenida por la parte actora de que, al afectar a elementos comunes y entrañar una modificación del Título constitutivo, es precisa la unanimidad, toda vez que la propia norma se preocupa de imponer el quórum cualificado, con excepción al régimen de la unanimidad, "incluso cuando supongan la modificación del titulo constitutivo o de los estatutos", como por otra parte resulta lógico desde el momento en que, si la obra no supusiera tal modificación, sería de aplicación el régimen general de los arts. 10.1 y 17.3ª LPH .

Bien es verdad que esta contundencia quizá debiera matizarse en los casos en que el acuerdo priva a uno de los comuneros de un elemento privativo. Como dice en relación a este supuesto la SAP Madrid, sec. 10ª, de 4 de abril de 2005 (ponente Sr. Illescas Rus): "(...) así como la Junta de Propietarios no tiene aptitud suficiente para adoptar de modo lícito, válido y eficaz un acuerdo que suponga una modificación de los elementos privativos sin contar con el consentimiento de los afectados (pues ello supondría autorizar una restricción injustificada de su derecho al uso y disfrute y, en consecuencia, una privación de la virtualidad de la protección otorgada en nuestro ordenamiento jurídico a su derecho de propiedad privada y separada sobre sus elementos privativos, dentro del régimen de propiedad horizontal), no acontece lo mismo con las facultades de uso que proporciona la situación actual de los elementos comunes y que pueden modificarse o anularse con la alteración del elemento común de que se trate, tras la instalación del nuevo elemento considerado de interés general, y respecto del que ha manifestado su voluntad un conjunto de propietarios que reúne la mayoría cualificada legalmente requerida".

Pero no es éste el caso que nos ocupa, puesto que el acuerdo, por sí solo, en nada afecta a los demandantes, ya que se dirige a instalar una conducción paralela a la primitiva, que se mantendría con todas sus consecuencias.

En la junta de 21 de mayo de 2005 votaron a favor del acuerdo todos los asistentes, es decir, ocho (tres de ellos representados) de los trece propietarios del edificio, a los que habría que sumar otros cuatro propietarios que no asistieron a la junta pero que, informados del acuerdo adoptado por los presentes, no manifestaron su discrepancia por comunicación a la secretaria de la Comunidad en el plazo de 30 días naturales (art. 17.1ª párrafo 4º LPH ), lo que supone un total de doce sobre trece propietarios, y, por tanto, un quórum que excede de la mayoría de los 3/5 exigidos en el art. 17.1ª LPH .

En la sentencia impugnada se reprocha que el acuerdo no contenga previsión alguna respecto a los contadores de agua. Mas si el objeto del acuerdo era realizar una conducción paralela para que los propietarios pudieran tomar agua de la red pública, en principio sólo debía afectar a los contadores de los vecinos interesados en la nueva acometida, por lo que no era necesaria la previsión que se dice omitida.

Cuestión distinta es que el acuerdo no fue ejecutado conforme a sus propios términos, puesto que, en vez de instalar una conducción paralela para los nuevos suministros, la Comunidad optó por la solución más barata, que consistía en conectar la acometida primitiva de las viviendas con la red pública y emplazar una toma con acometida del agua del pozo para la vivienda de los demandantes.

Al carecer la obra realizada de cobertura alguna, es evidente que nos encontramos ante una vía de hecho que vulnera los arts. 12 y 17 LPH , por lo que procede decretar la reposición de las obras al estado y situación existentes antes de llevarlas a cabo.

La recurrente argumenta que la pretensión de reposición es accesoria respecto a la acción de nulidad, de modo que suele podría prosperar de hacerlo esta última.

La Sala no comparte el razonamiento por dos motivos: primero, aunque en el suplico de la demanda se emplea la expresión "y en consecuencia", lo que podría dar a entender alguna vinculación entre una y otra pretensiones, lo cierto es que la detenida lectura del antecedente de hecho cuarto de la demanda disipa cualquier duda sobre el ejercicio de una acción autónoma, basada precisamente en que "a pesar de lo acordado, esa segunda conexión o conducción paralela de agua nunca se llevó a efecto, sino que el día 15 de junio de 2005 se recurrió por la vía de hecho a la realización de las obras que a continuación se describirán..."; y, segundo, el letrado de los demandantes aclaró debidamente en el acto de la audiencia previa cualquier posible malentendido sobre las acciones ejercitadas.

En suma, procede acordar la restitución de las costas al estado anterior, no porque el acuerdo impugnado sea nulo (que no lo es), sino porque no fue respetado al ejecutar las obras.

CUARTO.- El último motivo de impugnación versa sobre el tercero de los acuerdos, relativo a las liquidaciones de consumo y que, en la práctica, al distribuir el pago no sólo del consumo de energía eléctrica, sino del mantenimiento y conservación del pozo y sus instalaciones, en función del consumo de agua, implica que el único propietario que toma agua del pozo vendrá a obligado a correr con todos los gastos que se deriven tanto del uso como de su propia existencia, a pesar de ser un elemento común.

La Comunidad recurrente sostiene que el acuerdo adoptado se limitó a ratificar otro anterior de 1992 y en virtud del cual se acordó prorratear el gasto en función del consumo.

La Sala no comparte esta interpretación.

La lectura del acta de 21 de agosto de 1992 (folio 62 vto.) permite observar que por el presidente se propuso, y así se aprobó, "fijar un canon por m3 de agua consumida por cada usuario, a pagar anualmente, fijándose el precio de 75 pts. m3".

El canon se establece, pues, en concepto de consumo de agua, a razón de 75 pts/m3, sin que se establezca nada sobre el prorrateo de los gastos generados por la reparación, conservación o mantenimiento de las instalaciones (pozo, grupos de presión, canalización...) conforme al consumo real de agua en lugar de hacerlo de acuerdo con la cuota de participación.

A mayor abundamiento, aunque se entendiera que hubo un acuerdo tácito en tal sentido, este acuerdo, como todos los que suponen la exclusión de la obligación de pago de los gastos de mantenimiento y conservación de elementos comunes a los propietarios que no participan en el uso de tales elementos, habría de ser objeto de una interpretación restrictiva, en tanto que constituye una excepción a la regla general de contribución a los gastos de acuerdo con la cuota de participación prevista en el art. 9.1 e) y 10.4 LPH .

Y en este sentido, el acuerdo no podría extrapolarse o interpretarse de forma extensiva a supuestos que no fueron previstos ni guardan relación con los que se tuvieron en cuenta cuando se estableció, cual es la instalación de una nueva acometida de agua procedente de la red pública, de forma que el consumo del agua del pozo se circunscribiera a un único propietario. Una cosa es que el propietario que toma el agua del pozo continúe abonando la cuota que se fije, o incluso que deba asumir el pago del consumo de energía eléctrica provocado por el funcionamiento de los grupos de presión, y otra muy distinta que el hecho de ser el único propietario que opta por mantener la acometida original lo convierta en el único obligado a la conservación y mantenimiento del elemento común, toda vez que tal interpretación vulneraría lo dispuesto en el art. 9.2 LPH , como certeramente destaca el Juez "a quo".

QUINTO.- En materia de costas procesales, la estimación parcial del recurso comporta que no se haga pronunciamiento de condena sobre las costas de esta alzada (art. 398 LEC ); en cuanto a las causadas en primera instancia, la estimación parcial de la demanda conduce al mismo pronunciamiento (art. 394 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 ", sito en la CALLE000 nº NUM000 , Aldán (Cangas), no personada en esta alzada, contra la sentencia pronunciada el 22 de noviembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cangas de Morrazo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN en el único sentido de dejar sin efecto la declaración de ineficacia del acuerdo núm. 1. Cada parte deberá abonar las costas causadas por su intervención en ambas instancias.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.