Sentencia Civil Nº 178/2008, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 228/2008 de 03 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00178/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN ÚNICA

SEGOVIA

S E N T E N C I A Nº 178 / 2008

C I V I L

Recurso de apelación

Número 228 Año 2008

Modificación de Medidas definitivas

Número 415 Año 2005

Juzgado de 1ª Instancia de

S E P Ú L V E D A

En la Ciudad de Segovia, a tres de Octubre de dos mil ocho.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; D. Ignacio Pando Echevarria y D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen, seguidos a instancia de D. Isidro , mayor de edad, con domicilio en Riaza (Segovia), C/ DIRECCION000 , nº NUM000 ; contra Dª María Rosa , mayor de edad, con domicilio en Las Torres de Cotillas (Murcia), C/ DIRECCION001 , nº NUM001 ; sobre modificación de medidas definitivas, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandada, representada por la Procuradora Sra. González Salamanca y defendida por el Letrado Sr. Salván Saez; y como apelado, el demandante, representado por la Procuradora Sra. Pérez Muñoz y defendida por la Letrado Sra. Ruiz Beltran y con intervención de EL MINISTERIO FISCAL y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Sepúlveda, con fecha veinticinco de julio de dos mil siete, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice: "FALLO: Acuerdo estimar la demanda interpuesta por el Procurador José Alfonso Bartolomé Núñez, en nombre y representación de Isidro , modificando las medidas definitivas adoptadas en la Sentencia de separación de 28 de julio de 2005 en el siguiente sentido:

- Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores Carina y Ildefonso a su padre, Isidro , con el mantenimiento de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

- Establecer a favor de María Rosa un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos, desde las ocho de la tarde del viernes hasta las ocho de la tarde del domingo, debiendo realizarse la entrega y recogida de los menores a través de un familiar común.

- Todos los "puentes" vacacionales de la localidad en que residen los menores, serán disfrutados en su integridad por la madre, comenzando a las ocho de la tarde del primer día festivo y terminando a las ocho de la tarde del último día.

- Cada uno de los progenitores disfrutará en compañía de los menores la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y estivales, eligiendo período la madre en los años pares y el padre en los impares.

- Se establece como pensión de alimentos a cargo de María Rosa la cantidad de 200 euros mensuales por cada uno de los hijos, que será abonada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que determine el Sr. Ildefonso , y se actualizará anualmente conforme al IPC.

- Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores al 50%, previa comunicación de la necesidad del mismo.

Desestimar el resto de las pretensiones ejecutadas.

Impóngase las costas de oficio."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandada, se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por preparado el mismo, emplazándose a la recurrente para que en plazo interponga la apelación anunciada; y notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso para ante la Audiencia en legal forma el recurso anteriormente anunciado, en base a lo establecido en los arts. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a la adversa y al Ministerio Fiscal y emplazándoles para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo por ambas partes, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para resolver sobre el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia, dictándose Auto por la Sala a 22/07/08 , que en su parte dispositiva acordaba no haber lugar al recibimiento instado.

CUARTO.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la apelante se interpuso contra la misma en tiempo y forma recurso de reposición, del que se dio traslado a las otras partes para alegaciones, habiendose opuesto al mismo la representación procesal del apelado, dictándose Auto por la Sala, a 24/09/08 , que en su parte dispositiva acordaba no haber lugar a la reposición instada, tras lo cual se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de apelación es rubricado por la parte demandada, como nulidad de actuaciones. A su vez subdividido en dos motivos.

En el primero indica la existencia de incompetencia objetiva por parte del Juzgado de Primera Instancia de Sepúlveda para la tramitación del presente procedimiento de modificación de medidas. Alude que dado existía un supuesto de violencia de género, "el Juzgado de Primera Instancia de Sepúlveda debió inhibirse al Juzgado de competencia de Violencia sobre la mujer".

Efectivamente existe aportada a autos la sentencia dictada por el Juzgado Penal de Segovia, en su Procedimiento Abreviado 386/06, el 13 de octubre de 2006 , confirmada el 22 de enero de 2007, por esta Audiencia Provincial, donde se condena al actor por un delito de maltrato en el ámbito familiar.

Pero ello no implica que no haya sido observado el artículo 49 bis LEC ; pues precisamente es el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Sepúlveda, quien tiene atribuidas competencias para el partido de Sepúlveda en materia de violencia sobre la mujer (Acuerdo de 22 junio de 2005, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, complementario del adoptado el 27 de abril de 2005, de compatibilización del conocimiento con carácter exclusivo de la materia relativa a la violencia sobre la mujer con el resto de las materias correspondientes al orden civil y penal en determinados Juzgados de Instrucción o de Primera Instancia e Instrucción -BOE de 28-6-2005, pag. 22891-). Y hubiese bastado que la recurrente hubiera examinado el encabezamiento de la copia de la sentencia del Juzgado de lo Penal, para cerciorarse (folio 340); pues tras indicar que estamos ante las D. Previas 207/05 y el Procedimiento Abreviado 386/06, incluso antes del rótulo de "sentencia", en letras mayúsculas indica el Juzgado de Procedencia: "Juzgado de Instrucción Sepúlveda, con competencia en materia de violencia sobre la mujer".

SEGUNDO.- Como segundo submotivo de nulidad, dentro del primer ordinal de su escrito, alega violación de los derechos fundamentales de la tutela judicial efectiva para con la demandada, Dª María Rosa , con infracción al de igual trato, lo que le ha causado indefensión.

Alude a que ciertos actos del procedimiento en primera instancia, se han practicado sin su conocimiento y participación:

a) En relación con la designación del perito D. Mariano , asevera:

Es de resaltar a los efectos del presente motivo, y sin tener en cuenta, por ahora en su causa de tacha sobre el que volveremos en otro a continuación, las circunstancias en la forma que se lleva a efecto su designación, así:

- La parte demandante, lo solicita extemporáneamente mediante su escrito de fecha 19 de Enero de 2006, en el cual se solicitaba expresamente, lo siguiente:

" Pericial Psicosocial: la presente litis versa sobre la conveniencia del cambio de guarda y custodia de dos menores Carina Y Ildefonso de 9 y 5 años, de conformidad con el artículo 335 de la L.E.C ., sería pertinente la prueba solicitada en este apartado, por lo que, solicito que por el EQUIPO PSICOSOCIAL ADSCRITO A ESE JUZGADO, previo examen del grupo familiar, se lleve a cabo dictamen en el que tras evaluar el mismo, dictaminé cual es el progenitor más idóneo para ostentar la guarda y custodia de los hijos menores de edad,"

Sin embargo, y a pesar de no cumplir tal petición las exigencias que a tal efecto establece el Art. 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es el propio Juzgado quien de oficio, acuerda en providencia de 10 de febrero de 2006 la práctica de dicha prueba pericial designando a tal efecto al perito psicólogo, D. Mariano .

Por cierto, el objeto de dicha pericia es el que la propia parte actora había solicitado en su calendado escrito de 19 de Enero de 2006, y aún cuando resultaba de todo punto inadmisible, por cuanto que en la presente litis no se podía dilucidar cual de ambos padres estaba más capacitado para ostentar la guarda y custodia de los hijos menores (puesto que esto ya estaba decidido de mutuo acuerdo en el Convenio Regulador sancionado y aprobado por la sentencia de éste mismo Juzgado de fecha 28 de julio de 2005 ), sino que al tratarse de una modificación de medidas definitivas sólo puede debe decidirse si se han producido un cambio sustancial en las condiciones por las que se atribuyó dicha custodia a la madre y ahora demandada, lo que no constituía el objeto de la indicada pericia, tal y como hemos señalado anteriormente. Por lo tanto el Juzgado debió rechazar de plano dicha petición en vez de admitirla en la forma y descrita, sin perjuicio de que señalemos ahora que tampoco se ha cumplido dicho objeto, tal y como nos ocuparemos más adelante en otro motivo.

Nos llama la atención, asimismo, la decisión que adopta el Juzgado en la primera comparecencia para la celebración del Juicio Oral y que tuvo lugar el día 4 de junio de 2007, según consta en la grabación del mismo, también de oficio, resuelve la contradictoria polémica suscitada entre la parte actora con el propio Juzgado, respecto a quién debería hacer frente a los honorarios del Perito, puesto que el Juzgado considera que era dicha parte quién debería asumir tal costo, según había indicado en su providencia de fecha 8 de Mayo de 2007, en el que se le confiere a la parte actora un plazo de 5 días para que procediera al pago de los indicados honorarios periciales con el apercibimiento de que de no cumplirlo "no se tendrá en consideración el informe presentado" (sic). Pues bien la parte actora lejos de cumplir con lo ordenado en la citada resolución, se limita a presentar un escrito con fecha 11 de ese mismo mes, pero, y esto es importante, sin interponer recurso alguno en su contra, por lo que la referida providencia era firme de pleno Derecho.

Pese a ello, el Juzgado decide asumir dicho pago en el referido acto, en clara contradicción con lo acordado en la firme Providencia de 8 de Mayo actual, antes citada.

Resulta igualmente significativo, al menos para el Letrado que conmigo firma el presente escrito, el hecho de que la citada polémica para el pago de los honorarios del Perito, la suscita éste precisamente después de producirse nuestra recusación, lo que sucede mediante nuestro escrito de fecha 11 de Enero de 2007. Y sin embargo su designación se había producido el día 10 de Febrero de 2006; su primer informe es emitido el 14 de Marzo de 2006 y su supuesta ratificación tiene lugar con esa misma fecha, y sólo cuando se produce nuestra tacha es cuando el Perito Sr. Mariano reclama sus honorarios, con posterioridad, por cierto, a su intervención como Perito de la defensa del aquí actor en una causa penal que sobre violencia de género hacia la demandada, se conoció ante el Juzgado de lo Penal de Segovia, cuya vista tuvo lugar, según parece, el día 13 de Octubre de 2006 , y en la que el demandante fue condenado a pesar de la intervención que en defensa de Sr. Isidro había efectuado dicho Perito, como se demuestra por los razonamientos jurídicos contenidos tanto en la citada Sentencia de 13 de Octubre de 2006 (Fundamento De Derecho Primero, Apartado Tercero) como en la posterior de esa Audiencia Provincial de 22 de enero de 2007 (Fundamento de Derecho Cuarto), aportadas, por cierto por ésta parte en el acto del Juicio Oral de 16 de junio del año en curso y a las que de forma expresa nos remitimos. Causa en la que no intervino mi representada, ya que renunció y a petición del propio actor, a ejercitar la acusación particular que, como víctima, la Ley le reconoce.

No obstante y a pesar de haberlo manifestado expresamente éste Letrado en sus conclusiones finales pese a lo cual es aceptado sin ninguna causa que o justifique por el Juzgado de instancia, causando, además, una clara indefensión para mi representada, puesto que se acepta un informe pericial que no se ajusta, en ningún momento, a lo que se le había solicitado, según hemos indicado anteriormente.

Sin embargo el acuerdo de la práctica de la pericial referenciada, no integra irregularidad alguna, pues no rige aquí el criterio de rogación, ni siquiera el preclusivo que el recurrente presupone; sino que al contrario, el ordenamiento procesal faculta al Juzgador para su adopción; y así el artículo 752.1 LEC , referido a la prueba en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, establece:

Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes.

Normativa, ahora también reiterada en el Código Civil, en su artículo 92.9, tras la reforma de la Ley 15/2005 :

El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.

Y en cuanto a las circunstancias sobre el abono de los honorarios periciales, obviamente carecen de entidad para concluir que adelantados por una de las partes, satisfechos por mitad o aplazado su abono, sea cuestión que posibilite en esta materia de orden público, prescindir y obviar su contenido. Con independencia de que si es una prueba acordada por el Juez, lógicamente debe ser atendida por mitad, mientras no concurra especial pronunciamiento en costas.

b) En relación con otras circunstancias, alega que:

- Admite a trámite la demanda inicial, y a pesar de que no se daba traslado de la misma a ésta parte, tal y como exige el Art. 273 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y cuyo traslado no se produce, por cierto hasta que nos vimos en la obligación de tener que interponer nuestro Recurso de Reposición de 17 de marzo de 2006, y por cuyo motivo se tuvo que suspender la comparecencia del 18 de ese mismo mes.

- Por lo tanto, dicha omisión debió acarrear los efectos previstos en el Art. 277 de la Ley Adjetiva Civil , esto es la no admisión de la demanda.

No se entiende este motivo, pues en su recurso de reposición no solicitaba la inadmisión de la demanda; y aquello que solicitaba fue estimado por el Juzgado. Pero en todo caso, en ningún caso cabría aplicar el artículo 277 , pues estamos en supuesto excluido de su aplicación, el comprendido en el artículo 276.3.LEC .

c) Entre esa denominación genérica de otras circunstancias, un capítulo importante viene referido a la prueba pericial.

Pero su adopción es cuestión que ya hemos analizado y su recusación es objeto de un ulterior motivo al que nos remitimos.

d) Por último, salvo una queja genérica, alude a la falta de consideración de su contestación a la demanda.

Motivo que igualmente debe ser desestimado; pues una vez que entiende el Juzgador que existe cambio fundamental de circunstancias, no se trata de saber si resultan o no justificadas, ni de sancionar o castigar conductas precedentes, sino derivado de la circunstancia fáctica de ese cambio, con independencia de su causa, ponderar qué resulta más conveniente en interés de los menores.

Par concluir este motivo, debemos reiterar que en esta materia, el Juez goza no sólo de iniciativa probatoria (cifr. 770.4ª párrafo 2 , inclusive puede hacer uso de la prueba introducida por otros medios -752- como puede ser el parecer de un perito, aunque fuere sobre extremos tangenciales al cometido encomendado), sino que además el artículo 92 del Código Civil dispone, como pauta que ha de guiar las resoluciones judiciales sobre cuidado y educación de los hijos, la del beneficio de los mismos, de donde se deduce que los Tribunales disponen de una amplia libertad para la decisión de las pretensiones al respecto formuladas, hasta el punto de perder el proceso civil en que las mismas se incluyen su natural carácter dispositivo, para pasar a ser de derecho necesario, inquisitivo, en aras de un interés superior, jurídicamente más digno de protección que los deseos y conveniencias de los padres, por muy legítimos y comprensibles que éstos sean; añade la doctrina jurisprudencial que "el tema formal de la congruencia no se concilia plenamente con los superiores intereses que juegan en materia de separación conyugal, máxime habiendo hijos menores, y como tales necesitados de protección.

La discrecional actuación del Juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente, cobra todavía mayor relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio o nulidad del matrimonio por el criterio primordial del favor filii" (STS de 2 de mayo de 1983 ); es decir que en los procedimientos matrimoniales, junto a elementos de carácter dispositivo, como acaece en toda litis civil, se dan otros de ius cogens, en los que aquel principio rector de la jurisdicción civil queda atenuando, ampliándose paralelamente los poderes del Juez al servicio de los intereses que han de ser tutelados; en tal forma la incongruencia no existe, o no puede reconocerse, cuando la sentencia verse sobre puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir "ex officio" (vid. SSTC de 12 de junio de 1986 y 15 de enero de 2001 , entre otras); como son las medidas referidas a los hijos, donde los Tribunales pueden adoptar aquellas que entiendan más adecuadas en orden a garantizar sus derechos prioritarios, aunque difieran de las queridas o solicitadas, por uno, otro o ambos progenitores (criterio teleológico de interpretación expresamente reconocido en los arts. 92, párrafo segundo, 96 y 103, entre otros, del Código Civil ).

Es decir, las consecuencias relevantes de ese principio del "favor filii" en el orden procesal o adjetivo son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, que se derivan de una sentencia de nulidad matrimonial, separación o divorcio, han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión "determinará" que emplea el citado art. 91 del CC . Iniciativa probatoria, por ende, que no resulta constreñida por la ley rituaria, si obra en interés del menor, en la concreción y designación del número de peritos; y de ahí que en su consecuencia, no proceda atender a motivos adjetivos en el caso de autos; de forma que sólo sería revocable si contradice ese interés o no resulta justificada.

TERCERO.- Como segundo motivo, reitera la recusación del perito D. Mariano . Donde, antes de concluir manifestando sus suspicacias porque sólo exige el abono de sus honorarios tras conocer que es recusado por la recurrente, literalmente argumenta:

Nos vemos en la necesidad procesal de tener que insistir en dicha recusación del Perito Dr. Mariano , por cuanto que Auto dictado por el Juzgado de instancia, de fecha 20 de Abril de 2007 , que la rechazó no nos ha dado la posibilidad de que una segunda instancia se pronunciara sobre si dicho motivo era ajustado a Derecho o no.

A tal fin, hemos de referirnos ahora a los motivos por los cuales formulamos en su día la tacha del citado Perito, cual es su intervención como Perito del ahora demandante, en una causa penal seguida contra el Sr. Isidro , por violencia de género contra la aquí demandada, Sra. María Rosa .

Efectivamente, tal y como tenemos señalado anteriormente, el Perito, cuya tacha pretendemos, fue designado para intervenir en la presente litis mediante providencia de fecha 10 de Febrero de 2006, y su informe es emitido con fecha 14 de marzo de ese mismo año, fecha en la que se produce también su pretendida ratificación.

En consecuencia, dicho Perito no podía haber intervenido en otro procedimiento en el que se hallaban involucradas ambas partes, como Perito de la defensa de una de ellas máxime cuando se trataba en una causa penal por violencia de género y cuya intervención fue favorable para el demandante del presente pleito, y buena prueba de ello es precisamente las referencias que, a su pericia, se contienen en las sentencias del Juzgado de lo Penal de Segovia de 13 de Octubre de 2006 y su confirmatoria de la Audiencia Provincial de 22 de enero de 2007 , sobre todo en ésta última, y en cuya causa el perito Sr. Mariano sostenía que D. Isidro no tenía perfil de maltratador cuando resulta que no hay tal perfil sino, en todo caso, tipología de maltratadotes, la realidad social nos demuestra que no todos los maltratadores, eran violentos.

Aquí hemos de recordar, una vez más, que dicha imputación fue mantenida por el Ministerio Fiscal y en cuya causa y a pesar de la opinión de un Perito Judicial en este procedimiento en el que intervienen las mismas partes, cuyo informe, es claramente favorable para el demandante, a pesar de que había sido condenado en dos ocasiones, la citada ahora y la del Juzgado de Instrucción de Molina del Segura, por ejercer también cierta clase de violencia ,y sin embargo, estos datos de destacadísima importancia son silenciados en todo momento por el Sr. Mariano , de cuya objetividad dudamos, y, por lo tanto de su validez, como perito judicial. ¿Acaso se han equivocado?.

¿Ha de prevalecer, nos preguntamos, la opinión de un Perito frente a las decisiones judiciales, cuando, además pesa sobre el informante una causa de recusación?.

Tal actuación sólo puede ser merecedora de recusación, y de ahí que nos veamos en la necesidad de tener que reiterarnos en su tacha.

A tal efecto nos preguntamos qué cómo puede, además, considerarse imparcial la opinión de un Perito Judicial, cuya objetividad le es exigible deontológico y legalmente a tenor de lo dispuesto en el Art. 335 de la LEC , cuando interviene a favor del demandante, en una solicitud de cambio en la guarda y custodia de sus hijos, de quienes voluntariamente aceptó que la ostentara la madre, a quién también le reconoció el derecho de poder modificar su domicilio ( abstracción hecha a que el mismo es un derecho constitucional) en el Convenio Regulador de 9 de Abril de 2005 , (Cláusula Cuarta, aptdo.5 ) de quien niega que reúna el perfil de maltratador, cuando no existe tal perfil sino, en todo caso, tipología, en una causa penal por violencia de género y por el que fue condenado, a pesar de que Dña. María Rosa renunció a su derecho a poder formular la acusación particular, (y a la que renunció, por cierto, por la presión moral que le había ejercido, precisamente, el propio Sr. Isidro ), y cuyo dato no ha tenido tampoco en cuenta el Perito, a pesar de que conocía perfectamente la existencia de dicha causa penal, entre otras razones porque había intervenido como Perito de la defensa del citado Sr. Isidro , y cuyo detalle, de singular importancia por cierto, silenció en todo momento el Sr. Mariano cuya recusación, por cierto, pretendemos por cuanto que incurre en tal causa a tenor de lo establecido en el Art. 343.3º de la LEC .

Es más, aunque supuestamente, no existiera tal motivo de tacha, es indudable, que la condena de D. Isidro por violencia de género contra Dña. María Rosa , constituye un dato de singular importancia que debería haber señalado en ambos informes, y sin embargo, y de manera sospechosa para la objetividad de los mismos, no se refiere a ello en ningún momento; por el contrario, la orden de alejamiento que le supuso su condena para el demandante, es para el Perito recusable, motivo para justificar los reiterados y constantes incumplimientos del Sr. Isidro de cumplir con el régimen de comportamiento contradictorio, pretende su guarda y custodia, conseguida precisamente por su informe, según el contenido de la sentencia apelada en su Fundamento de Derecho Primero.

Pero sucede que el informe pericial cuestionado en este procedimiento es aportado el 14 de marzo de 2006; mientras que el juicio oral en el procedimiento abreviado tiene lugar el 10 de octubre de 2006; donde se aporta el informe aquí emitido antes y se solicita meramente su ratificación. Descripción simple de lo acontecido que no permite, de manera ninguna estimar la recusación formulada, al menos en este procedimiento civil que nos ocupa, con emisión precedente en varios en meses al penal. Pues difícilmente se puede entender que haber prestado informe en otra causa donde las partes inicialmente coincidían, es encontrarse en situación de dependencia o de comunidad o en contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores, que afirma la causa tercera del artículo 343 que ahora le imputa. Pero en todo caso, el verbo empleado es "estar o haber estado", no contempla situación futura alguna. Igualmente si se analiza el contenido de los causas previstas en el artículo 124.3 LEC , que inicialmente alegaba, dado que la intervención en el proceso penal que se reprocha es ulterior, subsiguiente y causada precisamente por la emitida en este proceso civil; por lo que dada la forma de producirse, tampoco le resulta predicable la expresión allí contendida "haber prestado servicios como tal perito al litigante contrario".

En definitiva, aunque se trate de procesos diversos, uno civil y otro penal, la recusación no puede prosperar, puesto sucede que:

a) el dictamen es siempre el mismo;

b) pero emitido primeramente en este proceso civil; y

c) en el proceso penal, no se realiza encargo de prestación de servicios alguno, sino que meramente se aporta el aquí emitido.

CUARTO.- En el tercer ordinal alega inexistencia de motivo que justifique la modificación de las medidas definitivas solicitadas por el actor y acordadas en la sentencia apelada.

Analiza primero, el cambio de domicilio que entiende no es causa suficiente para la modificación de la guardia y custodia, criterio que argumenta con abundante cita jurisprudencial de las Audiencias Provinciales.

Motivo, que igualmente debe ser desestimado, pues troca la recurrente la causa de la decisión de tal cambio de custodia. La misma no se establece ahora en favor del padre como sanción a la madre, sino que dado el cambio de domicilio, en localidad situada a quinientos kilómetros de la anterior, que siempre había sido la residencia de los menores desde su nacimiento, esta nueva circunstancia determina que se analice, una vez producido el cambio, en función de los intereses de los menores, a quien debe atribuirse ahora la custodia.

Valoración donde la Juez a quo, incluso abstracción hecha del informe del perito Sr. Mariano , a partir de los informes del Gabinete "Puzzle" y la entrevista con los menores, llega a la conclusión que obra en la sentencia recurrida.

Es decir, el cambio de residencia de los menores, a localidades que distan 500 kilómetros del lugar de su constante residencia, donde nacieron y continuaban residiendo, donde contaban con adecuada integración escolar, familiar y social, integra indudablemente una alteración de las circunstancias pretéritas cuando se acordó el régimen de custodia que ahora la sentencia de instancia modifica.

Pero incluso, si la evolución psicológica de los menores, determina que se encuentren mejor con el progenitor no custodio, ello también es considerado por la jurisprudencia, cambio sustancial de circunstancias tenidas en cuenta en el proceso anterior, que justifica tal cambio de guarda y custodia (vd. SAP Madrid, Sección 24, del 19 de Junio de 2008 ).

QUINTO.- Dentro también del ordinal tercero, dedica un amplio apartado a impugnar el dictamen pericial del Sr. Mariano .

Las cuestiones formales del mismo ya las hemos analizado; y en cuanto al fondo, las aseveraciones de la recurrente no parecen contrastadas por otro dictamen pericial. Y el artículo 348 LEC establece que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. Apelación a las "reglas de la sana critica" como criterio rector de la valoración de la prueba pericial por los órganos jurisdiccionales, que implica que la pericia es de apreciación libre (sentencias TS. 26-9-97, 4-2-98, 5-10-98, 18-1-99, 16-3-99, 16-11-99, 12-4-2000, 24-7-2000, 16-10-2000 ), y el Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de lo lógica, o abiertamente se aparta lo apreciado por el Juez "a quo" del propio contexto o expresividad del contrato pericial (SS. 13-6-2000, 23-10-2000 ), y no comporta, por tanto, la consagración del mas irrestricto albedrío ponderativo.

Pero no es el caso de autos, pues la valoración que realiza la Juez a quo, donde acepta las conclusiones del dictamen, no resultan arbitrarias ni absurdas; pero sobretodo, resultan coincidentes con los informes del Gabinete "Puzzle" y las propias inferencia del Juez a quo tras la entrevista con los menores.

Es cierto que obra una condena por violencia familiar, contra el padre; siempre reprochable, contextualizada en el momento álgido de los trámites para formalizar la ruptura matrimonial; es un dato que efectivamente no obra a favor del padre; pero incluso a pesar de esta carga negativa, el balance desde la perspectiva del bonum filii, de conformidad con las argumentaciones de la sentencia de instancia, las circunstancias de integración familiar, colegial y social, conocimiento y aceptación del entorno, resulta en autos más aconsejable la establecida custodia a favor del padre. A lo que debe unirse de forma muy relevante la propia evolución psicológica de los menores, en especial de la pequeña Carina y el criterio de que en lo posible ambos hermanos estén juntos (vd. informe del Gabinete "Puzzle")

SEXTO.- En el cuarto ordinal, impugna la cuantía establecida en concepto de alimentos, a cargo de la recurrente.

Argumenta en esencia, que no se justifica el quantum solicitado; y sí bien la cantidad establecida es la que figuraba en el convenio, a cargo del padre cuando el progenitor custodio era la madre, debe tenerse en cuenta, que dicha equiparación es indebida, pues el padre cuenta con ingresos muy superiores a los de la madre.

El motivo debe ser estimado. Al menos parcialmente. Pues por una parte la juez a quo parte de la cifra prefijada, porque "no se han acreditado ingresos". Por otra parte, narra con frecuencia la parte apelada, los períodos de desempleo de la recurrente y de su nueva pareja, incluso les reprocha que afirmen que cambiaban de residencia por razones de empleo del que luego carecían.

Pero a su vez, en la vista de 16 de julio de 2007, afirma la madre que cuenta con trabajo, pero lógicamente, dados los avatares narrados, no resultan de sus declaraciones ingresos holgados.

Lógicamente las necesidades de los menores, mientras estén en edad escolar, no precisan de grandes sumas; y ponderando la parte que corresponde al progenitor custodio, mientras no cuenten con mayores necesidades por razones de estudios u otra especial circunstancia, resulta más aconsejable fijar la cantidad que debe abonar la madre por alimentos en 125 euros por menor. Piénsese que si el padre atiende al menos con otra cantidad igual, son en el pero de los casos, 500 euros mensuales para atender las necesidades alimenticias ordinarias de los menores.

SÉPTIMO.- Por último, insta a la estimación de su demanda reconvencional, excepción hecha de las cantidades inicialmente reclamadas y luego renunciadas.

Este motivo, se formula de modo concatenado y subsiguiente a la estimación de los anteriores, pues insta a nueva cuantificación de la prestación de de alimentos a cargo del padre no custodio y nuevo régimen de visitas a favor del padre no custodio; pero no habiendo cambiado la Sala la determinación del progenitor custodio declarada en la instancia a favor del padre, resta sin objeto.

OCTAVO.- En materia de familia, aunque se contengan pronunciamientos de índole económica, siempre que la impronta de naturaleza crematística, no desdibuje su inicial origen, esta Sala, tiene el criterio de no imponer expresamente las costas, en cuanto que, con frecuencia para los pronunciamientos de esta índole, resulta cuasi necesario un pronunciamiento judicial.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y demandante reconvencional contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Sepúlveda, el pasado 28 de julio de 2007 , en su procedimiento de modificación de medidas definitivas nº 415/05, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, salvo el particular referido a la pensión de alimentos a cargo de María Rosa ; que fijamos en la cantidad de 125 euros mensuales por cada uno de los hijos (en vez de los 200 fijados en la instancia) confirmando íntegramente todos los demás pronunciamientos; ello, sin expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias..

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Andrés Palomo del Arco, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.