Sentencia Civil Nº 178/2010, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 287/2009 de 02 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA NUM. 178/2010

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JUAN RUIZ RICO Y RUIZ MORON

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

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En la Ciudad de Almería, a 2 de noviembre de 2010

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, rollo número 287/2009, los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Vera, seguidos con el número 568/2007 , sobre Procedimiento Ordinario entre partes, de una como apelante, D. Leon , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Inmaculada Navarrete Amado y dirigida por el Letrado D. Alfredo Saugar Saugar y, de otra como apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PARQUE COMERCIAL DIRECCION000 , representada por el Procurador de los Tribunales D. Cristóbal García Ramírez y dirigida por el Letrada D. Pedro Mª Lázaro J. De Cisneros.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Vera, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 25 de Mayo de 2.009 , rectificada por Auto de fecha 11 de junio de 2009, cuyo Fallo dispone: "Que DEBO ESTIMAR y estimo LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos López Ruíz, en nombre y representación procesal de la Comunidad de Propietarios Parque Comercial DIRECCION000 , frente al propietario D. Leon , y como consecuencia de ello, condeno al referido demandado a la demolición de las obras de cerramiento de la terraza privativa del local nº 69-1, DEBIENDO DEJAR LA MISMA EN EL ESTADO EN QUE SE ENCONTRABA ANTES DE LA REALIZACIÓN DE DICHO CERRAMIENTO. Se impone el pago de las costas procésales a la parte demandada.

Líbrese testimonio de la presente resolución, archívese y llévese el original al Libro de Sentencias de este Juzgado.

NOTIFÍQUESE la presente a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIÓN, en el plazo de 5 días a contar desde el siguiente al de su notificación, ante este Juzgado, para ante la Audiencia Provincial de Almería.

Así lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, acordándose tenerlo por preparado y concediéndosele el plazo de 20 días para interponerlo, lo que realizó solicitando la revocación de la sentencia impugnada y se dicte otra por la que se

estime íntegramente el recurso de apelación presentado estimando íntegramente los pedimentos aducidos por la representación del demandado en su escrito de contestación a la demanda, con los pronunciamientos que le son inherentes.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Los hechos base de la acción ejercitada por la representación procesal de la parte antes demandante Comunidad de Propietarios "Parque Comercial DIRECCION000 " han quedado consignados en el hecho Quinto de la sentencia apelada, en la que la juzgadora "a quo" dio lugar a la condena del demandado a la demolición de las obras de cerramiento de la terraza del local nº 69.1, debiendo ser repuestas a su inicial estado previo al indicado. Tales obras se llevaron a cabo de manera inconsentida, según se establece en dicha sentencia, en la terraza aneja al local de negocio, elemento común de la comunidad de propietarios del edificio donde se ubica el mismo, sometido a régimen de Comunidad.

El demandado viene a alzarse frente a la misma en cuanto estimatoria de la pretensión ejercitada por la indicada Comunidad de Propietarios, alegando, en primer lugar, la negativa a la declaración de oficio del sobreseimiento del procedimiento por falta de legitimación sobrevenida de la actora, consecuencia de la solución extrajudicial aprobada por la Junta Extraordinaria de Propietarios, celebrada el día 1 de julio de 2.008, ratificada en sus acuerdos por la Junta General Ordinaria de 14 de abril de 2.009 y, en segundo lugar el no haber aplicado la Juzgadora de la anterior instancia la doctrina del consentimiento tácito, en cuanto a que las obras realizadas, ya antiguas no afectaban a la estética del edificio, quedando éste y otros cerramientos perfectamente integrados en su configuración, situación permitida sin protesta por los comuneros durante el alegado lapso de tiempo.

La parte apelada se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- En cuanto al primero de los motivos ha de ser desestimado.

Establece el art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia al tribunal y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará, mediante auto, la terminación del proceso. El auto de terminación del proceso tendrá los mismos efectos que una sentencia absolutoria firme, sin que proceda condena en costas. A continuación se prevé el supuesto de que alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo, negando motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos, el decidirá mediante auto, imponiéndose las costas de estas actuaciones a quien viere rechazada su pretensión.

En el presente la juzgadora de la anterior instancia no dio lugar a la falta de legitimación sobrevenida desde el momento en que no se aportó la oportuna justificación de satisfacción fuera del proceso de las pretensiones del actor, ni del acuerdo extrajudicial a que se hubiera podido haber llegado, aceptado por las partes, lo que supone la imposibilidad de actuar de acuerdo con las previsiones contenidas en el citado art. 22 de la L.E.C ..

CUARTO.- El recurrente viene a mantener como línea argumental frente al contenido de la anterior sentencia básicamente que a la fecha de la adquisición del local de su propiedad, el vendedor había realizado las obras, que databan de muchos años atrás y que contaba con el consentimiento tácito para ello de la Comunidad de Propietarios, a la vista de la existencia de obras similares consentidas, falta de menoscabo con el cerramientos obras realizadas en la terraza.

Para situar la cuestión suscitada hemos de partir de la naturaleza jurídica de dicha forma de propiedad compartida, regulada en la Ley sobre Propiedad Horizontal 49/1960, de 21 de julio , reformada por la Ley 8/1999, de 6 de abril , en la que se configura como una variante de la Comunidad, si bien con la condición especial en tal copropiedad de que la cuota ideal propia del condominio no se extiende a todas las partes del edificio, sino a unas determinadas: los elementos comunes.

Establece la STS de 11 de noviembre de 2.009 , con cita de las de 15 y 21 de octubre de 2009 , "en la aplicación del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, donde cualquier modificación puede romper la armonía del conjunto, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, tanto en su inicial construcción y acabado, a veces elemental, rudimentario y sin división alguna, como en cualquier cambio de su configuración o aspecto externo, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales, siempre mudable, y susceptible de notables transformaciones de destino surgidas por iniciativa de los iniciales titulares, o de sus sucesores, pues, como ejemplo, es distinta su conformación, entre otras, para una cafetería, un supermercado o una oficina bancaria, de manera que la realidad operativa exige alteraciones esenciales para el fin perseguido, que a veces afectarán a la fachada, siempre que no perjudique a otros copropietarios y que la porción utilizada de la misma no sea susceptible de uso o aprovechamiento por el resto de los comuneros".

En efecto, tal y como señala en sus bien argumentados fundamentos jurídicos, la ampliación de la edificación existente en unos 20 m2, con cerramiento de una terraza anexa de la estructura de carácter fijo, que implica un aumento de la edificabilidad, que quedó agotada en la obra inicial, tal como se recoge en los doc nº 9 de los acompañantes a la demanda, Expediente de Disciplina Urbanística.

La parte recurrente no parece entender que con la instalación llevada a cabo está ocupando un elemento común, que no ha sido desafectado, por lo que no ha alcanzado el carácter de privativo; de tal manera, como ya venía manteniendo entre otras la STS de 10/2/92 , mientras no se produzca la desafectación por acuerdo unánime de la Asamblea de la Comunidad, se mantiene el carácter de común de ése elemento, terraza, por lo que a falta de un acuerdo unánime no se puede ocupar el mismo de la manera en que se ha realizado, dejando de respetar las instalaciones generales y demás elementos comunes que refiere el artículo 9.1 Regla a) de la L. P. H., que ha de ser relacionada con la regla g) de la mencionada norma.

La repetida alteración que, en el caso de litis, surgió con la obra ya mencionada que no fue autorizada expresamente por la Comunidad, principio recogido en el artículo 397 del Código Civil , De tal manera la prohibición de que ninguno de los condueños pueda, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, alteración que, entraña el incumplimiento de la norma del artículo 12 de la L. P. H . En consonancia con lo establecido en el art. 17 de la L. P. H ..

Mantiene el recurrente la existencia de abuso de derecho en la conducta de la comunidad actora y apelada en la existencia de discriminación en la actuación de dicha comunidad frente al apelante, al entender que existen al menos otras alteraciones de elementos comunes contra las que no se ha ejercitado acción alguna por la comunidad.

Resulta evidente que la Juzgadora de Instancia sí conocía la doctrina jurisprudencial, entre la que podemos citar por ser significativa, la SAP Madrid de 4 de enero de 2006 cuando señala: "no podemos olvidar que en ocasiones, se ha acudido al criterio de igualdad -el derribo contravendría el principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución Española, en relación a los otros propietarios, cuando instalaciones como la litigiosa han sido llevadas a cabo, sin objeciones por la Comunidad, por otros comuneros, así -en este sentido STS de 5 de marzo de 1.998 -. Efectivamente principios de equidad mantienen que no pueda aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros ni una desigualdad injustificada de trato entre los distintos comuneros - SAP de Baleares, Sección 5ª, de 23 de abril de 2.004 -. El trato discriminatorio entre comuneros carente de la suficiente justificación, como ya tuvo ocasión de resaltar el Tribunal Supremo, en sentencia de 31 de octubre de 1.990 , constituye un verdadero abuso de derecho que los Tribunales de Justicia no pueden amparar...". y, por tanto, que su no aplicación deriva precisamente de la consideración de inexistencia de discriminación en relación a esta demanda frente a la situación del resto de los propietarios que han efectuado alteraciones en elementos comunes.

Para que pueda hablarse de discriminación es preciso que se lleve a cabo una comparación objetivamente equiparable entre supuestos equivalentes, sin que sea posible una comparación genérica o general como la llevada a cabo por el apelante. Por tanto, y así lo recoge la diferente jurisprudencia que ha tratado esta cuestión, la comparación debe de llevarse a cabo sobre realidades equiparables, no pudiéndose considerar que tienen este carácter la obra ejecutada sobre la cubierta del local comercial por el apelante con el cerramiento de plazas de garaje o de terrazas que se han producido en la comunidad, por tener distinta naturaleza y distintos efectos, e incluso distinta incidencia sobre el aspecto exterior del edificio.

No aprecia esta Sala que exista discriminación en cuanto que la obra realizada por el anterior propietario y vendedor del inmueble al hoy recurrente, quien quedó subrogado en los hechos relacionados por el transmitente con el bien adquirido, suponía la creación "ex novo" de una dependencia no incluida en el título de propiedad, ni en la escritura de compraventa ni en la escritura de división horizontal y suponía, necesariamente, un aumento de la superficie del local comercial, y consiguientemente una ampliación del volumen del mismo, pues, conforme con el informe pericial realizado por la Arquitecta, Sra. Feltret, Fol. 102 y ss, tal local ve incrementada su superficie en los 25,00 m2 que se añaden, incumpliendo las NNSS d Planeamiento de Mojácar , tratándose de un infracción urbanística grave según el art. 207 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , habiéndose llevado a cabo sin autorización de la Comunidad de Propietarios del Parque Comercial DIRECCION000 .

Por último, no ha quedado establecido la existencia de la situación de agravio respecto de la conducta del hoy recurrente como consecuencia de similar situación de otro copropietario, desde el momento en que la acción ejercitada lo ha sido por el acuerdo adoptado en Junta celebrada por la Comunidad de Propietarios frente a todos aquellos copropietarios que incurrieron a similar conducta que la objeto de demanda.

QUINTO.- Dada la desestimación del recurso se condena al pago de las costas procesales causadas a la parte recurrente, en base a lo dispuesto en el art. 398.1 de dicha Ley procesal.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 25 de mayo de 2.009, por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia num. Tres de los de Vera, de Almería , en los autos num. 568/2.007, de Procedimiento Ordinario sobre ejercicio de acción de propiedad Horizontal de Comunidad de Propietarios, de los que deriva la presente alzada, debemos de CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.