Sentencia Civil Nº 178/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 568/2009 de 31 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-08/037731

Apel.filiaci.L2 568/09

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 7 (Bilbao)

Autos de Filiación L2 1353/08

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Recurrente: Rosa

Procurador/a: PATRICIA LANZAGORTA MAYOR

Recurrido: Fernando

Procurador/a: SANTIAGO IBAÑEZ FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 178

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En la Villa de Bilbao a treinta y uno de Marzo de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Filiación 1353/08 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante: Rosa , representada por la Procuradora Sra. Lanzagorta Mayor y dirigida por el Letrado Sr. Ramallo Cardeñosa; y como apelado: Fernando , representado por el Procurador Sr. Ibáñez Fernández y dirigido por la Letrada Sra. Fernández Hueto, con la intervención del MINISTERIO FISCAL.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 29 de Mayo de 2009 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Lanzagorta Mayor, en nombre de Dª. Rosa , declaro la paternidad de D. Fernando respecto del menor Anibal y ordeno la correspondiente inscripción en el Registro Civil.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, serán satisfechas por mitad.

No ha lugar a efectuar otros pronunciamientos.".

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Rosa , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 568/09 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Por providencia de fecha 14 de Enero de 2010 se señaló el día 3 de Marzo de 2010 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Dña. Rosa insta el presente recurso de apelación en solicitud de un pronunciamiento respecto de los alimentos correspondientes al menor Anibal a cargo que quien ha sido declarado padre biológico, el Sr. Fernando , así como la imposición de costas al mismo respecto de las generadas en la instancia.

Se opone al recurso tanto el Ministerio Fiscal, como la representación del padre del menor Sr. Fernando .

La cuestión es la siguiente: Dña. Rosa instó la demanda rectora e iniciadora de las presentes actuaciones, frente a D. Fernando haciendo un relato de los hechos que estimó acordes a la realidad y desde el mismo instó la reclamación de filiación no matrimonial frente al Sr. Fernando con relación al menor, cuyo nacimiento tuvo lugar el día 1 de enero de 2008, Anibal y por ende, como hijo no matrimonial del Sr. Fernando , instando en ello la correspondiente inscripción en el Registro Civil, e instando al mismo tiempo y al amparo de lo dispuesto en el art. 768/2 de la LEC alimentos provisionales a favor del menor y como medida cautelar.

Se opuso el Sr. Fernando y por los argumentos que exponía a la citada declaración y desde los hechos que en su verdad exponía si bien dicha oposición en su base de forma cautelar, dado que, mostraba su disposición a someterse a la prueba biológica para determinación de la paternidad, y desde la misma en su caso admitir de forma responsable la citada paternidad si así se establece. En relación a la pensión que se fijó en las medidas cautelares a favor del menor, la encontraba excesiva, aportando a las actuaciones documentación atinente al estatus económico.

Practicada la prueba biológica de paternidad dio resultado positivo determinando en un 99,99997% "Paternidad prácticamente probada", y señalando al Sr. Fernando padre biológico del menor.

El acto de Juicio y desde su audición y visión se situó en términos crematísticos sobre los alimentos que correspondieran al menor, dado que tras la proposición de la prueba las partes en el acto de la vista coincidieron, incluido Ministerio Fiscal, que la paternidad había de ser declarada.

Así la sentencia estima la demanda en punto a la petición de declaración de paternidad del demandado respecto del menor Anibal . Ahora bien, y aquí nos introducimos en el debate sustancial, la sentencia omite pronunciarse sobre la cuestión de la pensión alimenticia sobre dos bases: 1) Extemporaneidad de su petición acto de vista, y no en demanda, y 2) Razones de competencia señalando que el Juzgado de Primera Instancia es competente para procedimiento de determinación de filiación pero no lo es para aquellos que versen sobre guarda y custodia o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra otro en nombre de sus hijos menores.

Es como decimos contra este pronunciamiento contra el que se alza la parte apelante.

SEGUNDO.- Vamos a analizar en primer lugar esta cuestión dejando para el final la cuestión de las costas. Ciertamente recoge la parte apelante la sentencia de la A.P. de Madrid, Sección 22 de treinta de septiembre de dos mil ocho "... SEGUNDO .- Se cuestiona en primer lugar la competencia del Juzgado de primera instancia para resolver la pensión de alimentos fijados en la primera instancia.

Este Tribunal ya ha dicho en sentencia de 9 de abril de 1999 que "contra el riguroso criterio del Juez de primera instancia de no pronunciarse sobre tal medida por carecer de competencia objetiva, por venir tal materia atribuida a los Juzgados de familia, según lo dispuesto en el Real Decreto 1322/1981,de 3 julio , de prevalecer el criterio fundamental de protección del menor, de medidas inherentes a su declaración de filiación y relativos a las relaciones paterno-filiales del artículo 154 y ss.. del CC y su encuadre desde un aspecto procesal en el artículo 55 de la ley de Enjuiciamiento Civil ... pues tal artículo trata de la extensión de la competencia estableciéndose que el Juez o Tribunal competente para la pretensión principal, en este caso la filiación extramatrimonial, lo es también para conocer de todas las demás y en tal sentido el término "incidencias" ha de conducir a comprender dentro del mismo, cuantas actuaciones o procedimientos aparezcan en íntima conexión con el presente caso, lo es en los efectos inherentes y relativos a las relaciones paterno-filiales derivadas de la declaración de filiación no matrimonial; y además de ser ello una consecuencia lógica una vez que el Juez se ha pronunciado sobre la cuestión alimenticia del hijo; ...".

Y es lo cierto que en los procesos sobre filiación, paternidad y maternidad se establece en el artículo 768 de la LEC que mientras dure el procedimiento por el que se impugne la filiación, el tribunal adoptará las medidas de protección oportunas sobre la persona y bienes del sometido a la potestad del que aparece como progenitor.

El apartado segundo de este precepto señala que reclamada judicialmente la filiación, el tribunal podrá acordar alimentos provisionalmente a cargo del demandado y, en su caso, adoptar las medidas de protección a que se refiere el apartado anterior.

El auto de 13 de mayo de 1997 argumenta que "siendo los alimentos para los hijos menores, nacidos de la filiación, están regidos por el principio del orden público, por lo que reclamados en proceso podrían ser otorgados de oficio al menos desde la interposición de la demanda (artículo 148 del CC ..,). El título es la filiación y la sentencia dictada en el ejercicio de una acción de filiación es tendente a la obtención y difusión de la verdad; es decir que los hijos encuentren a sus verdaderos padres y los padres a sus verdaderos hijos, y que ello se sepa. Por tanto y en consonancia con cuanto antecede, tratándose de alimentos de hijos menores, la sentencia no tiene carácter constitutivo o de nacimiento de un derecho, sino de constatación de un derecho anterior y de que este se cumpla por quien lo negaba desde que debió ser" Y es así que no existe obstáculo legal alguno para fijar aquella medida por lo que procede confirmar en este punto la sentencia recurrida que por lo demás no infringe normativa legal alguna, ni procesal ni constitucional en los términos del artículo 238 y ss. de la LOPJ , siendo así que procede por lo tanto, mantener tal resolución, ...". Podemos señalar la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, Sentencia de 4 Mar. 2009 , "... TERCERO.- En lo que al segundo de los puntos planteados respecta, conoce la Sala perfectamente sus propias resoluciones y entre ellas las que la parte recurrente cita, referidas a procedimientos de familia y menores en los que las medidas definitivas no cobran efecto sino desde que se dicta la sentencia que aprueba el convenio regulador o que acuerda las propias medidas, y ello es debido a que el Código Civil contempla en el artículo 104 la posibilidad de pedir medidas previas a la interposición de la demanda de nulidad, separación o divorcio, y en el artículo 103 las medidas provisionales coetáneas con la tramitación del procedimiento principal, lo que tiene su reflejo procesal en los artículos 771 y 773 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , existiendo el derecho que no precisa ser declarado pues nadie cuestiona el derecho a alimentos debatiéndose únicamente el modo en que el otro progenitor habrá de contribuir a los gastos alimenticios que de hecho está prestando el progenitor custodio, pudiendo constituir la obligación de contribuir del otro incluso antes de interponer la demanda principal, y otra cosa distinta es la obligación alimenticia que en estos autos se declara conjuntamente con la declaración principal de que el menor es hijo del demandado, no tratándose aquí de medidas previas, provisionales o definitivas derivadas de la ruptura de una convivencia entre dos progenitores incuestionables, sino de la declaración de una filiación que traerá consigo el establecimiento de unas obligaciones derivadas de la relación paterno-filial que se declara, y aquí no caben medidas anticipadas, únicamente la posibilidad de medidas cautelares conforme al artículo 768 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y esa obligación que proclama el artículo 110 del Código Civil , puramente alimenticia, se regula por lo dispuesto en el artículo 148 de este último texto legal, que establece su abono desde la fecha de interposición de la demanda, como la sentencia apelada ha realizado ..." Audiencia Provincial de Huesca, sec. 1ª, S 31-7-2007 "... 1. El demandado también sigue manteniendo que no es posible acumular en un mismo procedimiento las acciones de reclamación de filiación y de alimentos . Esta excepción debe ser rechazada por los mismos y acertados argumentos contenidos en la sentencia apelada, esencialmente, porque no está prohibida la acumulación objetiva de acciones en el proceso especial sobre filiación (artículos 764 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), dado que una y otra acción deben ventilarse por el juicio verbal (artículos 250.1-8.º, 748-2.º y 753 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 , en relación con su artículo 73.1-2 .º), fuera de la especialidad prevista en el artículo 753 (contestación a la demanda por escrito, lo que también es aplicable si solo se reclaman alimentos por un progenitor contra el otro en nombre del hijo menor, en los términos previstos en el artículo 748-4 .º); y porque el propio artículo 768.2 permite al tribunal, cuando es reclamada judicialmente la filiación, acordar alimentos provisionales a cargo del demandado. La doctrina jurisprudencial recaída en aplicación de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil también admitía la acumulación entre una y otra acción , al existir entre ellas un nexo por razón de la causa de pedir suficiente para justificar el ejercicio acumulado ( sentencias del Tribunal Supremo de 11-XII-2001 -Id. Cendoj: 28079110002001101207 - y de 2-VII-2004 -Id. Cendoj: 28079110012004100631 - y las que allí son citadas). Igual criterio sostienen, ya dentro del ámbito de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, las sentencias de las Audiencias provinciales de Granada, sección 4, de 7-IV-2006 -Id. Cendoj: 18087370042006100136-; de Las Palmas de Gran Canaria, sección 4, de 12-V- 2004 -Id. Cendoj: 35016370042004100276- y de 31-III-2005 -Id. Cendoj: 35016370042005100160-; y de Santa Cruz de Tenerife, sección 1, de 3-IV-2006 -Id. Cendoj: 38038370012006100181-.

No puede olvidarse el artículo 39-2 de la Constitución: "Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad". Por su parte, y en línea con el derogado artículo 127 del Código Civil , el actual artículo 767-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que en los juicios sobre filiación "será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas"; y el artículo 752 de la misma ley procesal establece una serie de especialidades en materia probatoria y faculta al tribunal para decretar de oficio cuantas pruebas estime pertinentes, tanto en primera como en segunda instancia. Y es que, siendo la filiación materia de orden público por afectar al estado civil de las personas, carecen por ello los litigantes de libertad de disposición y el tribunal no resulta vinculado a su conformidad, alegaciones y respuestas o documentos sobre los hechos (arts 751 y 752 LEC ).

Desde todo lo que antecede quien tiene la competencia para el conocimiento de los procesos de filiación son los Juzgados de Primera Instancia; la conclusión no puede ser otra que la de tener que reconocérsela también respecto de los alimentos pedidos en el mismo proceso (acumulación condicional o sucesiva por la estimación de la acción de filiación). Tema diferente puede ser el de ulteriores reclamaciones alimenticias ...".

Desde lo que antecede como bien señala la propia sentencia recurrida las partes no han significado cuestión alguna de tipo procesal en torno a la acumulación de acciones, relacionada con la pretensión de alimentos, ni indefensión en tal sentido. Es obvio, que determinada la partenidad el Acto de Juicio se recondujo esencial y fundamentalmente al tema de los alimentos, en que las partes, los debatieron, y desde la prueba documental existente, y manifiestaciones tanto Sr. Fernando , Sra. Rosa que a ellos en tales consideraciones fueron dirigidas. Teniendo en cuenta las circunstancias, y vista la documental procede determinar una pensión a favor del menor Anibal con cargo a las obligaciones inherentes de paternidad aquí declarada y protección del mismo (en la actualidad dos años) la cantidad de 250 euros.

En cuanto a las costas, teniendo en cuenta el procedimiento en que nos encontramos, y la inexistencia de trabas u obstáculos en el mismo tendentes a la determinación de la realidad biológica, no existiendo temeridad ni mala fe, no se encuentra justificación a un pronunciamiento diverso sobre las costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Rosa contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Bilbao en autos de Juicio de Filiación 1353/08 de fecha 29 de Mayo de 2009, y de que este rollo dimana, y REVOCANDO PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, debemos acordar a favor del menor Anibal la pensión alimenticia de 250 euros a cargo de Fernando , manteniendo los restantes pronunciamientos en cuanto no se opongan al presente, todo ello sin expresa imposición de costas de esta alzada.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.