Sentencia Civil Nº 178/2011, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 296/2010 de 27 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00178/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL.-

SECCIÓN 2ª.-

A L B A C E T E.-

ROLLO Nº 296 / 10.-

JUICIO ORDINARIO nº 317/08.-

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 -ALBACETE.-

S E N T E N C I A NUM 178/11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA.-

MAGISTRAD@S:

DOÑA MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE.-

DON JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.-

En Albacete, a veintisiete de junio de 2.011.-

VISTOS , ante esta Ilma. Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandante Eutimio representado por la Procuradora Sra. Adoración Picazo Romero siendo apelado Leovigildo Y Benita , esta última representada por el Procurador Sr. Jacobo Serra González los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 317/08 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Albacete y designada Ponente la ILMA. SRA. Magistrada Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE:

ACEPTANDO los antecedentes de la Sentencia apelada, cuya Parte dispositiva dice así: FALLO : " Que debo desestimar como desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Adoración Picazo Romero actuando en representación de D. Eutimio contra Dª Benita , tutora legal de D. Leovigildo , representada en autos por el Procurador D. Jacobo Serra González, absolviendo a la citada demandada de la pretensión en su contra deducida y con imposición al demandante de las costas del procedimiento."

Antecedentes

PRIMERO .- Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 5 de mayo de 2010 cuya Parte dispositiva es del tenor ya reflejado.

SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el presente Recurso por sus trámites en virtud de apelación interpuesta por la demandante en el escrito, se interesó la revocación de la Sentencia apelada, dictándose otra por la que se estime la demanda con imposición de costas.

Se acordó tener por interpuesto el mismo, con traslado a la contraparte, habiendo presentado otro de oposición y elevadas las actuaciones a ésta Ilma. Audiencia, Sec. 2ª, con fecha 8/11/2010 se acuerda por Diligencia de Ordenación designar Magistrada Ponente y con fecha 18/11/2010 se acuerda señalar fecha para Votación y Fallo: 18/4/2011, tras lo cual quedó el Recurso pendiente de su Resolución, respetándose todas las prescripciones legales aplicables al caso excepto el plazo para dictar Sentencia por existir numerosos asuntos de índole penal y tramitación preferente.

Fundamentos

PRIMERO .-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de ALBACETE se dictó la Sentencia de autos con el Fallo reflejado en anteriores ordinales, desfavorable para el apelante-demandante quien disconforme interpone Recurso de apelación, solicitando que se estime en su integridad la demanda por él formulada.

SEGUNDO .-Y fundamenta su discrepancia, en esencia, reiterando la ilicitud de la instalación de aparatos de aire acondicionado del local comercial sin que se haya sometido a la aprobación por los comuneros en Junta General Ordinaria con infracción de los artículos 7 y 11 LPH , resultando que los locales comerciales situados en la planta baja del edificio tienen acceso independiente y tiene sus servicios - luz, agua, limpieza-independizados no tienen acceso directo al patio comunitario y la existencia de varias actas de propietarios con autorización para colocar aparatos de aire acondicionado se refiere a las viviendas del citado edificio no teniéndose en cuenta éste acuerdo para los bajos comerciales pues hasta ahora los tenían puestos en la fachada- cuando estaban destinados a farmacia- y no en el patio comunitario necesitando solicitar autorización a la Junta de Propietarios puesto que alteran elementos comunes al romper parte del forjado.

TERCERO. -El Juez a quo desestima la pretensión del actor fundamentalmente porque ya existían acuerdos anteriores-vid Acta de Junta de fecha 11/11/2005- que por unanimidad autorizaban la colocación de aparatos dentro de las terrazas unanimidad de la que participó el actor y en Noviembre de 2006 nuevamente en el punto 5º se da lectura a las propuestas realizadas al respecto en el acta de la última sesión y en ésta ocasión se aprobó por mayoría dicho punto - distinguiendo la colocación entra fachada exterior e interior- sin que el mismo fuese impugnado por el actor.

CUARTO .-Queremos en primer lugar recordar que no puede aprovecharse trámite extemporáneo para incluir argumentos de hecho o de derecho nuevos que varíen el objeto del proceso debiéndose evitar producir una «mutatio libelli» prohibida por nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que el objeto litigioso queda fijado en la demanda y ya no se permite su alteración sustancial, ya que el objeto del proceso («res de qua agitur» ) lo fija el actor en su demanda y si bien en la audiencia previa pueden realizarse alegaciones complementarias donde se pueden introducir determinadas modificaciones( ex artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )ello siempre ha de ser sin alterar la pretensión objeto principal del pleito.

Decimos esto porque en la alzada se habla por ejemplo de "inseguridad" con esa colocación de compresores y se debatió sobre el estado de salud del actor para relacionar causa-efecto, cuando el objeto principal de la demanda es la retirada de aparatos de aire acondicionado y compresores basado ello - según tesis que no ha prosperado en la instancia- en la ilicitud de dicha instalación por falta de autorización de la Junta de Propietarios.

QUINTO.- Pues bien, en primer lugar no sintonizamos con la tesis que alude a la distinción, a los efectos que nos ocupa , entre las oficinas situadas en la entreplanta del edificio y el local comercial donde antes se explotaba negocio de farmacia y ahora de "estética". Ello tendrá sus repercusiones como luego se dirá.

SEXTO.- Respecto de la falta de autorización tampoco estamos de acuerdo con el apelante cuando distingue entre viviendas y locales comerciales pues cuando el Juez a quo reseña como hemos hecho en anteriores ordinales, los indicados acuerdos - actas nº 37 y 38 al folio 48 y ss de las actuaciones- no se puede soslayar que en el acta nº 38- doc nº 3 aportado con la contestación- entre los asistentes figura el propietario del local -D. Leovigildo - debidamente representado, donde se indica cuál es su cuota de participación cuya suma conforma - en ésta ocasión- el 61,92 % del total de la Comunidad y cuando se discute el punto 5º sobre "colocación de aparatos de aire acondicionado en las fachas del edificio" y en concreto dónde se deben colocar en la fachada interior no se distingue entre viviendas y locales comerciales sin que tenga sentido la tesis antes señalada cuando este punto se somete a votación para todos los presentes , también el propietario del local comercial y además como apunta acertadamente el Juez a quo éste concreto acuerdo que finalmente se aprobó por mayoría no fue impugnado por el actual apelante, resultando por cierto también discutible si la instalación exige acuerdo mayoritario o unánime pues si se acepta que basta con la mayoría así fue aprobado y no impugnado por ende , es válido y se podría concluir que existió autorización por parte de la Comunidad.

SEPTIMO.- Por otro lado y volviendo al argumento que dejábamos apuntado en el ordinal cuarto, si vemos el reportaje fotográfico aportado con carácter de prueba documental, nos percatamos que en la pared de la fachada interior hay otros compresores además de los del repetido local comercial y en tal sentido como también resalta el Juez a quo éste Tribunal se ha pronunciado en St dictada en Rec. nº 161/2008 según la cual " Parafraseando la SAP de Madrid, Sección 14ª, de 14 de febrero de 2.000 , resultaría contrario al principio de igualdad que ostentan los distintos copropietarios, estimar la demanda y condenar a la demolición de las obras a que la demanda se contrae en tanto permanecen el resto de las realizadas, respecto de las cuales la Comunidad nada ha instado, ni anunciado y sí más bien consentido, aunque sea con voluntad tácita asentidora, que válida para un copropietario no se entiende no extensible a los demás cuando, en esencia, se trata de obras todas que atentan a la configuración o estado exterior, sin que ello implique, patente de corso, sino interpretación racional del concepto de configuración o estado exterior y valoración de la conducta precedente de la propia Comunidad demandante, que ha asentido al cambio de configuración o estado exterior primitivo al hacerlo de las anteriores obras a la de autos..."

Sentencia dictada en línea con otras posteriores más recientes como la dictada por la AP de Alicante (Secc.5) de 4 noviembre 2010 , determinando que una actuación puede ser constitutiva de abuso de derecho en tanto se comprueba que no se tratan de igual manera situaciones fácticas idénticas lo que atenta al principio de igualdad.

OCTAVO. - Todo ello sin ignorar que existe un sector doctrinal- vid v.gr. STS de 5-05-1989 , AP de Zaragoza, Sección 5 ª, St de 28 de junio de 1999 AP de Barcelona, Secc. 19 ª,St de 30 de junio de 2005. St dictada por la Audiencia Provincial de Baleares , Secc.5ª, de 24 de julio 2006- que entiende que la norma jurídica ha de ser interpretada con arreglo a la realidad social, tal y como establece el artículo 3.1 del Código Civil , siendo actualmente los aparatos de aire acondicionado electrodomésticos de existencia habitual y normal en viviendas y locales de negocio, de tal manera que su instalación se tratará simplemente de una manifestación de la posesión de la vivienda o local de negocio y un uso inocuo de elemento común autorizado por el artículo 394 del C.C ., señalándose normalmente un triple requisito para entender viable la instalación de aparatos de aire acondicionado sin necesidad de acuerdo comunitario , como es que no se instalen en la fachada principal, no sean de tamaño desmedido y no generen molestias a los vecinos.

De entre las SS más recientes : Sentencia dictada por la AP de Guadalajara, Secc.1ª, de fecha 24/02/2011 según la cual:" Además podríamos incluso entender que existió una autorización tácita, por lo que se refiere a la instalación del aparato de aire acondicionado, al margen de los efectos secundarios de su instalación como serían los ruidos, ya que no debe olvidarse que, cuando existen en los elementos comunes del inmueble otras obras semejantes, como ocurre en este caso donde se existen en los pisos colindantes otros aparatos similares, como puede verse en las fotografías incorporadas a los autos, y así se ha considerado por la jurisprudencia, "por respeto al principio de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución o por aplicación de los principios que prohíben el abuso se refiere exclusivamente a la instalación del derecho y defienden la buena fe, que para realizar tales obras que afectasen a elementos comunes no era necesario el consentimiento de la Comunidad pues debía considerarse concedido al haber tolerado que otros copropietarios realizasen otras obras semejantes en el inmueble"(ver SS de 31 de octubre de 1990 y 5 de marzo de 1998 )... Así debemos considerar que con la instalación del aparato de aire acondicionado no se han vulnerado las normas de la Ley de Propiedad Horizontal que regulan la realización de obras en los elementos comunes...".

NOVENO.- Por lo expuesto, procede con desestimación del recurso, confirmar la Sentencia apelada.

DECIMO .-Respecto de las costas y de conformidad con lo prevenido en el artículo 398, en relación con el 394 , ambos de la LEC, éstas no se imponen dado que el caso puede hallar amparo en el supuesto dudoso habida cuenta la existencia de dos corrientes doctrinales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal decide:

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación formulado por el demandante Eutimio representado en la alzada por la Procuradora Sra. Adoración Picazo Romero contra la Sentencia de fecha 5 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de ALBACETE en los Autos de Juicio ORDINARIO nº 317/08 de los que el presente Rollo dimana y en consecuencia: CONFIRMAMOS dicha Resolución ÍNTEGRAMENTE sin declaración sobre las COSTAS causadas en la alzada.

Contra la presente Resolución no cabe Recurso alguno.

Notifíquese la presente observando lo prevenido en el artículo 248- 4º de la LOPJ .

Líbrense Testimonios de la presente Resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos y mandamos. Firman los Ilmos. Sres. Magistrados y Magistrada: DON ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA, DOÑA MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE y DON JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.-

E/

PUBLICACIÓN .-En Albacete a veintisiete de junio de dos mil once.

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que Doy Fé.