Sentencia Civil Nº 178/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1019/2010 de 05 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1019/2010-A

JUZGADO INSTRUCCIÓN 7 CERDANYOLA DEL VALLÈS.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 25/2009

S E N T E N C I A Nº 178/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a cinco de abril de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 25/2009 seguidos por el Juzgado Instrucción 7 Cerdanyola del Vallès.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de Dª Encarnacion , representada por el procurador D. JORDI BASSEDAS BALLUS y dirigida por el letrado D. JOSE FRANCISCO CALDERON GOSALVEZ, contra D. Jose Manuel , incomparecido en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de marzo de 2010, por la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal quien impugnó.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DEBO ACORDAR y ACUERDO ESTIMAR la demanda formulada por la parte actora, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por los cónyuges Encarnacion y Jose Manuel , que fue contraído en fecha 27 de abril de 1991, con todos los efectos inherentes al mismo, con las siguientes medidas definitivas:

1. La guarda y custodia de los tres hijos Juan Pedro , Andrés y Marisol es para la madre, Doña. Encarnacion , siendo la patria potestad compartida, pero quedando el régimen de visitas y de comunicación SUSPENDIDOS para el padre hasta que recaiga sentencia firme en el proceso penal que se está llevando a cabo, y en el supuesto de que recayese en el Juzgado de lo Penal sentencia condenatoria, quedará el régimen de visitas y de comunicación suspendido hasta el completo cumplimiento de la pena impuesta por dicho Juzgado.

2. Una pensión de alimentos a favor de cada hijo y a cargo del padre, el Sr. Juan Pedro de 200 euros mensuales por cada uno de los hijos (total de 600 euros mensuales) que deberá ingresar entre los días 1 a 5 de cada mes en el número de cuenta habilitado al efecto por la Sra. Encarnacion y esa cantidad será revisada anualmente según el IPC publicado por el correspondiente organismo oficial.

3. Los gastos extraordinarios serán por mitad entre ambos progenitores, debiendo de entenderse por tales, los gastos de carácter médico y farmacéutico (ortopedias, ortodoncias, lentes, tratamientos médicos o quirúrgicos) no cubiertos por la Seguridad Social y que afecten a los hijos del matrimonio, así como los gastos escolares, extraescolares (matrículas, coste de la enseñanza y libros o material escolar, colonias y clases de verano, etc.)

4. El uso de la vivienda familiar sita en Cerdanyola del Vallès, en la calle DIRECCION000 núm. NUM000 , NUM001 NUM002 , junto con su ajuar doméstico, se atribuye a los menores y al progenitor a cuyo cuidado queden, siendo en este caso la madre, Doña. Encarnacion .

5. En cuanto al pronunciamiento sobre la solicitud de venta de la caravana no procede la misma, por no ser ésta la forma de peticionarlo. Queda desestimada cualquier pretensión no contenida en el presente fallo.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria dejó transcurrir el término sin haberse opuesto al recurso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de marzo de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTIN VILLA.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que deben quedar sustituidos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción núm. 7 de Cerdanyola del Vallès se dictó sentencia en fecha tres de marzo de dos mil diez en un procedimiento de divorcio contencioso en la que, entre otros pronunciamientos y por lo que interesa a los efectos del presente recurso de apelación, se estableció que la patria potestad de los tres hijos menores sería compartida por ambos progenitores, quedando suspendido el régimen de visitas y comunicaciones del padre para con los menores hasta que recaiga sentencia firme en el proceso penal, que, de ser condenatoria, determinará que el régimen de visitas y comunicaciones quede suspendido hasta el completo cumplimiento de la pena impuesta por el juzgado de lo penal.

Frente a la expresada resolución se alzó la madre, D.ª Encarnacion , en el sentido de que, una vez que el padre cumpla la pena impuesta, deberá establecerse un control para la reanudación en su día del régimen de visitas y comunicaciones del padre con los menores; debiendo acordarse las medidas necesarias para articular la progresiva reanudación del contacto de los menores con el progenitor paterno, siempre que ellos lo deseen. Así mismo, la madre recurrente solicita que se prive al padre de la patria potestad, al menos por el mismo tiempo por el que se establece la suspensión del régimen de visitas, lo cual es posible al amparo de lo preceptuado en el artículo 136 del Codi de Familia (CF ), por haber existido un gravísimo incumplimiento para con los menores de sus deberes como padre.

A tales peticiones se adhirió parcialmente el digno representante del Ministerio Fiscal, en lo que hace a la solicitud de la madre de condicionar la reanudación del régimen de visitas del padre con los menores a la emisión de un informe psicológico por el SATAV, así como que se establezca, en su caso, un plan de contacto progresivo y bajo la supervisión de un técnico. El padre, Don Jose Manuel , se opuso al recurso de apelación instado por la adversa.

SEGUNDO.- En relación con los términos del recurso de Dª. Encarnacion hay que tener muy presente que en fecha veintiuno de diciembre de dos mil diez fue dictada sentencia contra el padre, Don Jose Manuel , por el Juzgado Penal núm. 4 de Sabadell, cuyos hechos declarados probados vinculan a esta Jurisdicción Civil; siendo así que de dicha resolución resulta que Don Jose Manuel ha sido condenado por un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar del art. 173.2º,1 y 2 del CP ; por un delito continuado de amenazas del art. 169.2º, en relación con el 74 del CP; por un delito de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153.1º y 3º del CP ; por un delito de lesiones psíquicas del art. 147.2 del CP , con inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante el tiempo de condena y la prohibición de que el acusado se aproxime a su hijo Juan Pedro , a su domicilio o centro escolar o cualquier lugar en que se halle, a una distancia inferior a mil metros, o que se comunique con él por cualquier medio, por un período de tiempo superior a cinco años a la pena de prisión impuesta; por un delito de lesiones psíquicas del art. 147.2 con inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante el tiempo de condena, y la prohibición de que el acusado se aproxime a Encarnacion , a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier lugar en que se halle, a una distancia inferior a mil metros, o que se comunique con ella por cualquier medio, por un período de tiempo superior a cinco años a la pena de prisión impuesta.

Estos delitos afectan y atañen a los tres hijos menores del matrimonio, por lo que al padre se le prohibió que se aproximara a su domicilio, centro escolar o cualquier lugar en el que se hallen, con inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante el tiempo que dure la condena.

Resulta evidente que en tales circunstancias el recurso de la madre debe prosperar, por cuanto que los hijos menores del matrimonio padecen serios trastornos psicológicos como consecuencia de las relaciones mantenidas con su progenitor paterno. Consecuentemente, desde la óptica del favor filii, que obliga a los Tribunales y demás autoridades administrativas a velar en cualquier clase de procedimiento por su preservación, resulta adecuado a la situación de hecho generada en este caso privar al padre del ejercicio de la patria potestad, ex artículo 133 del Codi de Familia (CF ), aunque no de su titularidad. Esta medida es adoptada para favorecer la normalidad de la vida ordinaria de la madre, quien tiene encomendada la guarda de los menores, en las decisiones que de ordinario haya de adoptar respecto de ellos.

La anterior decisión se adopta sin perjuicio de la posibilidad que asiste al padre para solicitar, en su caso y oportunidad, de concurrir las circunstancias de idoneidad requeridas para ello, la rehabilitación en el ejercicio de estas funciones paterno-filiales.

El contenido de este pronunciamiento que habrá de ser dictado en la parte dispositiva de la presente resolución será objeto de inscripción en el Registro Civil correspondiente, a practicar por el órgano del primer grado jurisdiccional.

Por lo que hace al régimen de visitas del padre para con los menores, el mismo debe ser suspendido definitivamente, atendida la gravedad de los atentados del padre hacia sus hijos menores, de manera que, una vez que el progenitor paterno abandone el actual estado de privación de libertad, deberá solicitar de nuevo esta medida, de concurrir los presupuestos requeridos para ello.

Ello es así por cuanto que el derecho de visitas está subordinado no al interés del padre o de la madre sino al beneficio de los hijos menores de edad, y este sentido proteccionista se manifiesta bien claramente expresado en la Convención de los Derechos del Niño, de Naciones Unidas de 20 de Noviembre de 1989, que, en su artículo 9 -en relación con el 3 -, permite a los Tribunales -siempre que sea en interés del niño ( STS de 12/02/1992 )- decretar la separación del menor de sus padres, cuando conforme a la Ley y a los procedimientos aplicables tal separación sea necesaria; esto es, el derecho de visitas ha de ceder en supuestos en los que se presente un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral de los hijos menores ( SSTS de 30/04/91 , 19/10/1992 , 22/5 y 21/7/1993 ).

Por tanto, el presente recurso de apelación se acoge íntegramente.

TERCERO .- El íntegro acogimiento del presente recurso de apelación hace que no deban serle impuestas a la apelante las costas procesales de la presente alzada, ex artículo 398.2 de la LEC .

VISTOS los mencionados preceptos y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores Rifa Guillen, en nombre y representación de Doña Encarnacion , así como la impugnación parcial del Ministerio Fiscal, y debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 7 de Cerdanyola del Vallès en fecha tres de marzo de dos mil diez en los autos de divorcio contencioso núm. 25/2009, en el sentido de privar al padre, Don Jose Manuel , del ejercicio de la patria potestad respecto de los tres hijos menores, Juan Pedro , Andrés y Marisol , sin perjuicio de que en su caso y oportunidad pueda solicitar su rehabilitación, si resultase procedente. Practíquese por el Juzgado la correspondiente inscripción de este pronunciamiento en el Registro Civil competente.

Así mismo se suspende el régimen de visitas del progenitor paterno respecto de sus tres hijos menores; debiendo solicitar su reanudación, si a su derecho conviniere, a partir del momento en que extinga su condena. Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia del primer grado. No se verifica una expresa imposición a la recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.