Sentencia Civil Nº 178/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 592/2009 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00178/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 592/2009

SENTENCIA

NÚM ...

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 3ª, ILMOS. SRES.:

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA, PTE.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

A Coruña, a treinta y uno de marzo de dos mil once.

Vistos por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Sres. que al margen se expresan, los

presentes autos de Juicio Ordinario núm. 414/2008 que ante la misma penden en grado de apelación, procedentes del Juzgado

de Primera Instancia núm. 2 de Carballo, en los que es parte son parte como apelantes , DON Herminio ,

vecino de la parroquia de Seavia, Coristanco, con domicilio en el lugar de Arijón, número 16, provisto del documento nacional de

identidad nº NUM000 , DON Patricio , vecino de la parroquia de Seavia, Coristanco, con domicilio en el lugar de

Arijón, número 11, provisto del documento nacional de identidad nº NUM001 , DON Carlos Ramón , con domicilio en A Coruña, CALLE000 , NUM002 - NUM003 NUM004 , provisto del documento nacional de identidad nº NUM005 , DON

Celestino , vecino de la parroquia y lugar de Ons, Brión, provisto del documento nacional de identidad nº NUM006 , que no se personaron ante esta Audiencia; y como apelados , DON Landelino , vecino de

Coristanco, lugar de Seavia, titular del documento nacional de identidad nº NUM007 , DOÑA Rosa ,

con igual domicilio que el anterior y provista del documento nacional de identidad nº NUM008 y DOÑA Luis Angel , vecina de la parroquia de Seavia, Coristanco, con domicilio en el lugar de DIRECCION000 , nº NUM010 , titular del documento

nacional de identidad nº NUM009 , representados por el Procurador don Vicente Estévez Doamo, bajo la dirección de la

Abogada doña Verónica Urreaga Iza; versando los autos sobre servidumbre de paso.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia apelada de fecha 04 de mayo de 2009, dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia núm. 2 de Carballo , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Patricio , D. Herminio , D. Carlos Ramón y D. Celestino , representados por la Sra. Vázquez Borrazás, contra Dª Rosa , D. Landelino y Dª Luis Angel , representados por el Sr. González Carrera, con los siguientes pronunciamientos:

1º DESESTIMAR la pretensión declarativa negatoria de servidumbre planteada por D. Patricio , D. Herminio , D. Carlos Ramón y D. Celestino contra D. Landelino y Dª Rosa , y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra.

Ello con imposición a los demandantes de las costas derivadas de dicha pretensión.

2º ESTIMAR la pretensión declarativa negatoria de servidumbre planteada por d. Patricio contra D. Landelino y Dª Luis Angel , y DECLARO que la finca LAVADOIROS sita en la parroquia de Seavia, Coristanco, propiedad del actor, no está gravada con servidumbre de paso de ninguna clase a favor de la finca CASAS, de los demandados, con la que linda; por lo que dichos demandados deben abstenerse en lo sucesivo de pasar a pie, con animales o con cualquier clase de vehículos por la referida finca del demandante para el servicio de su propiedad.

Ello con imposición a los demandados de las costas derivadas de dicha pretensión".

PRIMERO. - Interpuesta la apelación por don Herminio , don Patricio , don Carlos Ramón y don Celestino , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes para ante esta Audiencia por término de treinta días.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por providencia de fecha 30 de noviembre de 2009, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se personó en esta alzada el Procurador don Vicente Estévez Doamo en nombre y representación de don Landelino , doña Luis Angel y doña Rosa , en calidad de apelado. Se tuvo por personados a los mencionados en las representaciones que acreditaban y, no habiéndose personado ante esta Audiencia los apelantes don Patricio , don Herminio , don Carlos Ramón y don Celestino se acordó que únicamente se les notificaría la resolución que ponga fin al recurso, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 10 de mayo de 2010 se señaló para votación y fallo el pasado día 28 de septiembre de 2010.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y siendo ponente el Ilmo. Sr. Presidente don JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Corresponde probar a quien ejercita una acción negatoria de servidumbre, el dominio de la finca que se pretende, por tercero, sujetar a tal gravamen y si bien es cierto que tratándose de adquisiciones derivativas, como en este caso, habría de acreditarse que pertenecían a los causantes de los actores, lo que podría cuestionarse en determinados casos, no lo es menos que en cuanto aducen los demandados que la propiedad de esas fincas derivó de la partición realizada, otrora, de montes sitos en Arijón -no considerados vecinales en mano común, entonces-, cabe entender, conforme a esa tesis, que ese podría ser el título originario de apropiación de tales terrenos, mediante el cual los litigantes, por sucesivas transmisiones, habrían accedido a la propiedad de sus respectivas fincas, en cuya posesión se hallan.

SEGUNDO.- No obstante lo expuesto con anterioridad, es cuestión distinta la referente a la realidad de los caminos que pudieran existir entonces, a los cuales, de haberse respetado su trazado, podría aplicarse por analogía, parece, lo dispuesto en los artículos 541 del Código Civil y 86 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, de 14 de junio de 2.006 , porque pese a su alegada irretroactividad por los apelantes, habría de estarse a lo establecido en la disposición transitoria 1ª de la misma, conforme a la cual lo estatuido en el Capítulo VIII del Título VI de dicha Ley sería de aplicación a todos los actos y servidumbres de paso cualquiera que fuese la fecha de realización o constitución de los mismos.

TERCERO.- Aducen los demandados que al hacerse la precitada partición de montes se mantuvieron los pasos y servidumbres que desde siempre habían existido, entre las que se encontraría la de litis, pero este extremo ha de considerarse no probado.

Por lo que se desprende de las actuaciones, así del informe pericial emitido por el I.T.A. Sr. Fuentes Castiñeira, sólo a partir de 1.956, por las fotografías del Catastro, cabría hablar, con alguna seguridad, del trazado de los caminos de servicio por las fincas de los actores, ahora apelantes, pero es incluso dudoso que en lo referente a la finca Castelo, de los demandados, tuviese el resultante, por ejemplo, del plano obrante al folio 238, porque dicha finca colinda, al oeste, con el denominado Camiño a Fonte do Espiño, y no tendría necesidad de servirse por las fincas de los actores, como se pretende, cuando podría hacerlo perfectamente por el interior de la misma, hasta acceder al mentado camino, y sin que tampoco obsten las alegadas dificultades para atravesar el regato que discurre por ella, que sobre no constar que sean permanentes y a todo lo largo de su recorrido, parece, por lo que se deduce del plano antes citado, que podría evitarse esa contingencia por el nordeste de la susodicha finca Castelo, más arriba de donde terminaría el recorrido del regato por esa finca.

Fuera de aplicación, por lo expuesto en la sentencia recurrida, la adquisición de la servidumbre por prescripción, resulta que no está justificada su existencia, por título hábil para ello, por las fincas de los demandantes, por lo que, con revocación de lo resuelto en aquélla, debe estimarse también la pretensión rectora en el resto.

CUARTO.- Tampoco parece que pueda hablarse, en principio, de un camino serventío, al menos por lo que respecta a los demandados, pues no responde a las características establecidas en el artículo 76 de la precitada Ley de Derecho Civil de Galicia , ni a alguno de los supuestos previstos en el artículo 78 de la misma, ni siquiera el 4º , porque no cabe decir que la finca Castelo, de los demandados, por lo expuesto con anterioridad, carezca de salida a camino público.

QUINTO.- Al estimarse, así pues, la demanda en cuanto a lo que es objeto de recurso, deben imponerse las costas del juicio a los respectivos demandados y sobre las de esta alzada, al prosperar la apelación, no se hace especial declaración (artículos 394.1. y 398.2 . de la LEC., respectivamente).

Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia núm. 2 de Carballo, en el juicio ordinario al que se refiere el presente rollo, se revoca parcialmente dicha resolución y, en consecuencia, estimando, también, la demanda presentada por la Procuradora Sra. Vázquez Borrazás, en nombre y representación de D. Patricio , D. Herminio , D. Carlos Ramón y D. Celestino , contra Dª Rosa y D. Landelino , se declara que las fincas de los actores descritas en los hechos primero, núm. 1., segundo, tercero y cuarto de la demanda, pertenecientes a ellos de acuerdo con lo expresado en cada uno de tales hechos, no están gravadas con servidumbre de paso alguna a favor de la llamada Castelo, de la propiedad de los demandados, a la que se refiere el hecho quinto de la pretensión rectora, por lo que deben abstenerse estos últimos, en lo sucesivo, de pasar por aquéllas a pie, con animales o con cualquier clase de vehículos, para el servicio de la mentada de su titularidad. Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada y se imponen a los susodichos demandados las costas causadas en el proceso a los actores, sin especial declaración de las de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente don JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.