Sentencia Civil Nº 178/2011, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 301/2010 de 02 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 301/2010

Juicio verbal núm. 412/2009

Juzgado Mercantil de Lleida

SENTENCIA nº 178/2011

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a dos de junio de dos mil once

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Juicio verbal número 412/2009 , del Juzgado Mercantil de Lleida, rollo de Sala número 301/2010, en virtud del recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2010 . Es parte apelante VIAJES EROSKI S.A , representado por la procuradora Natalia Puigdemasa Domenech y defendida por la letrada Maria Victoria Martin De Lara. Es parte apelada Julia , defendida por el letrado Luis del Rio Mansilla . Es ponente de esta sentencia la ILMA. SRA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA, Magistrada de esta Audiencia Provincial.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la sentencia dictada en fecha 12 de marzo de 2010, es la siguiente: " PARTE DISPOSITIVA: DESESTIMO la demanda presentada por VIAJES EROSKI SL, contra Julia , y en consecuencia, absuelvo a ésta del contenido de la demanda que da lugar a este procedimiento de juicio verbal núm. 412/09; todo ello con más la expresa imposición a la demandante de las costas procesales causadas en el curso de este procedimiento. [...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia, VIAJES EROSKI S.A interpuso un recurso de apelación que el juzgado admitió y al que se opuso la parte contraria, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta audiencia, sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna.Se señaló el dia 31 de mayo de 2011 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO .- La demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia alegando la infracción de los arts. 244 y siguientes del Código de Comercio, del Decret 168/1994, de 30 de mayo, regulador de las agencias de viaje y del Real Decreto Legislativo 1/2007 que regula la normativa aplicable a los viajes combinados. En desarrollo del motivo aduce, en síntesis , que en el presente caso esta parte actuó como comisionista al proceder a la venta de dos billetes de contrato de transporte aéreo a América con la compañía Air Madrid, tratándose de una venta como servicio suelto y lo que ahora reclama es la parte del precio en su día abonado por el Sr. Juan Enrique con su tarjeta Visa de la Caixa, cuya retrocesión logró de dicha entidad. Considera la recurrente que su demanda se ha desestimado en base a una normativa y una jurisprudencia que no resultan de aplicación al caso , imponiendo una responsabilidad solidaria que rige únicamente en materia de viajes combinados, y las Sentencias que se citan en la resolución recurrida no tienen relación con el asunto que nos ocupa.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen del recurso procede dar respuesta a las alegaciones de la parte apelada sobre su falta de legitimación pasiva y la falta de competencia del Juzgado mercantil. En cuanto a la primera debe rechazarse al haber quedado sobradamente acreditado, tanto por la declaración de la demandada como por la del testigo Sr. Juan Enrique, que éste último actuó como mero gestor, por razones de amistad y sin percibir suma alguna , adquiriendo los dos billetes de vuelo a petición y por encargo del esposo de la demandada, quien depositó en su cuenta bancaria el total importe de los mismos para que procediera a su adquisición. Don. Juan Enrique entregó 1.000 euros en metálico al adquirir los pasajes, y 702,84 euros los abonó mediante su tarjeta de crédito. Posteriormente, consiguió recuperar esta última cantidad (702,84 euros) mediante retrocesión de la operación por parte de la emisora de la tarjeta.

El hecho de que el encargo y la entrega del dinero la efectuara el esposo de la demandada no determina la falta de legitimación de ésta pues lo cierto es que la factura fue adquirida a su nombre y así fue admitido y aceptado en su día por quien cumplimentó el encargo, es decir, por Don. Juan Enrique , quien reconoció en el acto de juicio la factura aportada como documento nº1 de la petición de juicio monitorio. En consecuencia, dado que lo que se está reclamando es la parte no abonada de dicha factura ha de reconocerse la legitimación de la demandada para soportar la acción de reclamación contra ella dirigida.

En cuanto a la falta de competencia , cualquier discusión que pudiera plantearse sobre la competencia del Juzgado de primera instancia en lugar del Juzgado de lo mercantil resultaría, a la postre, estéril habida cuenta que en este caso el juzgado de lo mercantil de LLeida también tiene competencias civiles como Juzgado de primera instancia, con lo que la disyuntiva podría plantearse únicamente en cuanto a la competencia territorial , habida cuenta del lugar en que radica el domicilio de la demandada. No obstante, el art. 54 de la LEC establece el carácter dispositivo de las normas sobre competencia territorial, y no puede obviarse que esta cuestión ya se planteó expresamente por el Juzgador a quo durante la celebración del juicio, limitándose la parte demandada a indicar que ya había efectuado sus alegaciones sobre falta de competencia en el juicio monitorio (que fueron rechazadas en el auto de 28-9-2010 dictado por el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona ) pero sin realizar la más mínima protesta ni alegación cuando el Juzgador de instancia decidió continuar con la práctica de la prueba.

TERCERO.- Entrando ya en el análisis del recurso hemos de compartir las alegaciones de la recurrente en cuanto a la normativa legal aplicable al caso y la indebida extrapolación al supuesto de autos del criterio seguido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23-7-2001 , que es la que se transcribe en la SAP de Madrid, de 6-6-2008, de la que se hace eco la Resolución recurrida.

La referida ST.S. de 23-7-2001 se refiere a un supuesto en el que se solicitaba la condena conjunta y solidaria de dos agencias de viajes, una como mayorista y otra como minorista, por los daños y perjuicios derivados de un fallecimiento ocurrido durante un viaje combinado , siendo en este contexto en el que el Alto Tribunal rechaza que la intervención de la agencia minorista sea la de comisionista, señalando, con cita del art. 3-2 de la Orden de 14 de abril de 1988 que las agencias minoristas "... no actúan como comisionistas o mandatarias de las agencias mayoristas sino que venden directamente al usuario o consumidor los productos creados por las agencias mayoristas que, de acuerdo con el citado art. 3, párrafo primero, no pueden ofrecer sus productos al usuario o consumidor. La actividad de intermediación en esta clase de tráfico mercantil de las agencias minoristas deriva de una regulación legal que así la impone y no de un contrato de comisión entre el comitente , la agencia mayorista, y el comisionista, la agencia minorista; en conclusión, la relación existente entre la agencia minorista y el usuario es la propia derivada de un contrato de compraventa, actuando la agencia como vendedora, en nombre y por cuenta propia, de los productos creados...". Como se ve, nada de todo esto sucede en el supuesto ahora enjuiciado , no sólo porque no estamos ante un viaje combinado sino porque tampoco se trata de la venta de un producto en nombre y por cuenta propia, ni de la venta de un servicio o transporte que únicamente pueda realizarse a través de una agencia de viaje.

Por lo demás, tampoco resulta de aplicación en la comunidad de Cataluña la Orden de 14 de abril de 1.988 que aprueba las normas reguladoras de las agencias de viajes, sino la normativa propia de la Generalitat de Cataluña, es decir, el Decreto de 168/1994 , de 17 de noviembre que reglamentación de las agencias de viajes, adecuando la normativa vigente en la materia a las Directiva de Consejo de la Comunidad Europea 90/314 , de 23 de junio de 1.990 . El referido Decreto 168/1994 no contempla una regulación semejante a la prevista en los arts. 30, 31 y 32 de la Orden de 14-4-1998, y aunque sí se establece en el art. 18-1 que en cualquier momento el consumidor puede desistir de los servicios solicitados o contratados y tiene Derecho al retorno de las cantidades que haya abonado, indemnizando a la agencia , en caso de servicios sueltos, con los gastos de gestión y anulación debidamente justificados, sin embargo, ha de tenerse en cuenta que no estamos en este caso ante una desistimiento propiamente dicho sino que, según manifestó en el acto de juicio Don. Juan Enrique Vera, la petición de devolución del importe abonado se produjo en el mes de enero de 2007, al conocer a través de los medios de comunicación que la compañía aérea Air Madrid había suspendido sus vuelos. Es decir, que no se trata de que antes de iniciarse el viaje previsto para el 31-3-2007 el consumidor decidiera desistir del mismo sino que la petición de reintegro del billete se produjo cuando el transportista ya había decido cancelar el vuelo, y además , estaba en situación de sobreseimiento generalizado en el cumplimiento de sus obligaciones, como seguidamente veremos.

En efecto, como se desprende del auto de la audiencia Provincial de Madrid, sec. 28, de 8 de mayo de 2008 -que confirma el auto de Juzgado de lo mercantil nº5 de Madrid de 11 de enero de 2007 que declara en concurso necesario a la mercantil Air Madrid Lineas Aereas S.A.- resulta que la citada compañía aérea, en fecha 15-12-2006 hizo público un comunicado en su página Web , con amplia repercusión en prensa, en el que indicaba "...que había decidido suspender sus actividad a partir de hoy..., y anunciaba que facilitaba relación de los pasajeros a la Dirección General de Aviación Civil para que adoptase las medidas que considerase convenientes para reparar los perjuicios que ello les causase". La declaración de concurso necesario se produjo a instancia de dos particulares que habían adquirido cuatro billetes de avión (al igual que lo hizo la aquí demandada, aunque los instantes del concurso lo hicieron a través de la página web de la compañía aérea), y el mencionado auto de la AP de Madrid de 8-5-2008 destaca su carácter de acreedores a la prestación por parte de Air Madrid de un servicio de transporte, destacando también la regulación contenido en el Reglamento (CE) núm. 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos, que contempla el derecho del pasajero a optar por el reembolso del precio del billete y , en su caso, compensaciones en dinero.

A este misma normativa -Reglamento (CE) 261/2004, de 11 de febrero - hacía expresa referencia la comunicación-documento obrante al folio 45 de las actuaciones, que fue aportado por la parte demandada junto con su escrito de 4-5-2009 ante el Juzgado de lo mercantil nº5 de Barcelona. Se trata de la comunicación remitida Don. Juan Enrique por parte del Ministerio de Fomento (Dirección General de Aviación Civil, sección de atención al usuario) en respuesta a su queja por la suspensión voluntaria de operaciones de Air Madrid S.A que provocó la cancelación de todos los vuelos previstos -queja que , a su vez corrobora que el consumir no decidió desistir sino que se vio perjudicado por la decisión del transportista- en el sentido que "los pasajeros afectados deben dirigir sus reclamación a Air Madrid Líneas Aéreas S.A. indicando claramente sus vuelos, datos personales, títulos de viaje e importe de los mismos. De conformidad con lo establecido en el mencionado reglamento (CE) es la propia compañía aérea quien tiene obligación de contestar adecuadamente las quejas presentadas por los pasajeros, devolver los importes íntegros de los billetes no utilizados y afrontar, en su caso , las correspondientes indemnizaciones".

CUARTO.- La aplicación de esta normativa al presente caso -de la que deriva que estamos ante un incumplimiento de sus obligaciones por parte del transportista , que genera un Derecho de crédito para el pasajero que no ha efectuado el vuelo, pudiendo reclamar los distintos conceptos a que se refiere el referido Reglamento (CE)- junto con lo dispuesto en el art. 2 del decreto 168/1994 , antes mencionado, en relación con los arts. 244 y siguientes del Código de Comercio ha de conducir a la estimación del recurso y, con él, de la demanda, toda vez que la actuación de la demandante ha sido la de mediación en la venta de los pasajes de vuelo (art. 2 ), facilitando a comisión la contratación de un determinado servicio suelto, sin que en este caso se haya producido la situación de desistimiento prevista en el art. 18 del Decreto .

La relación contractual entre las partes es la propia de un contrato de comisión, dado que la intervención de la agencia se ha limitado a la de mediación, que puede efectuarse a cambio de una comisión abonada por el cliente , tal como se deriva del mismo art. 18 al referirse a los "gastos de gestión" (que en todo caso han de abonarse a la agencia de viaje, incluso en los supuestos de desistimiento del servicio), y del art. 277 C.Co . según el cual e comitente estará obligado, salvo pacto en contrario, a abonar al comisionista el premio de la comisión. Según se desprende del documento nº1 de la petición de juicio monitorio y del documento aportado por la actora en el acto de juicio (no impugnado por la demandada), los billetes se emitieron a nombre de Air Madrid (así consta en la factura) y la agencia procedió al ingreso de sus importes (nótese la coincidencia en el número de los billetes).

Siendo esto así, habiendo actuado la agencia como mera intermediaria o comisionista, no asume ni puede exigírsele responsabilidad por la efectiva y correcta prestación del servicio (en este caso contrato de transporte) , por lo que los motivos de oposición que esgrime la parte demandada no pueden ser admitidos y ha de prosperar su reclamación, sin perjuicio, obviamente de los Derechos que le pudieran asistir a la demandada frente a quien incumplió sus obligaciones contractuales, y de los que ya había sido informada tanto por la autoridad administrativa competente como por la propia agencia actora, pues según manifestó en el juicio Don. Juan Enrique Vera cuando acudió a la agencia en el mes de enero una vez conocida la situación de Air Madrid, la agencia le proporcionó "la hoja" para pedir la devolución del importe de los billetes y la posible indemnización por falta de vuelo.

QUINTO.- No procede efectuar especial pronunciamiento sobre costas de primera instancia, al considerar la Sala que desde la perspectiva de la parte demandada podían plantearse serias dudas jurídicas sobre la procedencia de la reclamación planteada de adverso (art. 394-1 de la L.E.C. ) , teniendo en cuenta que no pudo efectuar el viaje, y por la existencia de jurisprudencia contradictoria sobre la materia , derivada más bien de la distinta normativa que pudiera resultar de aplicación en unos u otros casos.

En cuanto a las costas del recurso , resulta de aplicación el art. 398-2 de la LEC por lo que tampoco procede efectuar especial pronunciamiento al respecto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de VIAJES EROSKI S.A contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº6 de los de Mercantil de Lleida en los autos de Juicio verbal nº 412/09 REVOCAMOS la citada resolución y, en su lugar, ESTIMANDO la demanda condenamos a DÑA. Julia la demandada a abonar a la actora la suma de 702,84 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el art. 576 de la L.E.C. .

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta Sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia , la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. magistrado ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.