Sentencia Civil Nº 178/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 235/2010 de 04 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00178/2011

Fecha: cuatro de abril de dos mil once

Rollo: RECURSO DE APELACION 235 /2010

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Apelante y demandante: D. Enrique

PROCURADOR:SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Apelado y demandado: RIVERTIERRA S.A.

PROCURADOR: CARMEN PALOMARES QUESADA

Autos:262/09 PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.44 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a cuatro de abril de dos mil once .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 262 /2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 44 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 235 /2010 , en los que aparece como parte apelante D. Enrique sin representación procesal en esta instancia , y como apelado D. RIVERTIERRA S.L._ representado por el procurador D. MARIA DEL CARMEN PALOMARES QUESADA, sobre reclamación de cantidad , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 262/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 44 de los de MADRID, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª JOSÉ LORENA OCHOA VIZCAÍNO Magistrado/a-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 44 de MADRID, se dictó sentencia con fecha 22 de noviembre de 2009 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la Procuradora Doña Isabel Torres Coello en nombre y representación de Don Enrique contra la entidad " Rivertierra S.L:", representada por la Procuradora Doña Carmen Palomares Quesada y en consecuencia debo absolver y absuelvo a esta última de todas las pretensiones formuladas en su contra , imponiendo a la parte actora las costas causadas."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Sra. Dª. ISABEL TORRES COELLO, dándole traslado del mismo a la parte demandado quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 16 de marzo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Enrique alega en su recurso lo que no es sino la errónea apreciación de la prueba practicada en cuanto que considera contratada una obra pero sin determinar las características finales de la misma. Así,el objeto no sería tanto el pozo con seis metros de profundidad y dos y medio de diámetro sino otro capaz de suministrar agua a las praderas de la finca para pasto de animales previsión carente de referencia sobre volumen de agua a extraer, de modo que la estimada inutilidad de la obra tiene su origen en una comprobación del caudal de acuerdo con un sistema de riego y para una extensión que pericialmente se consideró insuficiente. En definitiva, se trata de demostrar si procede aplicar la exceptio non adimpleti contractus en su modalidad plena como contrato totalmente incumplido, es decir, que frustra la finalidad convenida haciendo inservible la obra ejecutada. Siendo ésta la máxima sanción del incumplimiento contractual ( art. 1124 C.c . en relación con los arts.1089, 1254,1258,1544 y concordantes del Código Civil ) corresponde su prueba a quien la opone, lo que en el actual supuesto implica probar tres elementos: que se contrató la construcción de un pozo de medidas de anchura y profundidad adecuadas a la obtención de un caudal de agua suficiente para el riego de una de una superficie de terreno determinada destinada a pasto de animales. Incluso debería especificarse qué clase de pasto y qué cantidad y variedades de animales pues evidentemente el uso del riego genérico sin más detalle constituye una indeterminación del objeto que siempre dependería del criterio subjetivo del comitente lo que equivale dejar a su arbitrio el cumplimiento de una prestación contractual, planteamiento contrario al art. 1256 C.c .

SEGUNDO.- El segundo elemento sería la determinación de la obra ejecutada: si se hizo o no o si se realizó total o parcialmente; y el tercero, en íntima conexión con el anterior, si , en caso de haberse ejecutado, sirvió o no, o defectuosamente, al fin contractualmente concertado con lo que volvemos al punto inicial: qué se contrató. Bien entendido que debe favorecerse la conservación de los pactos salvo casos extremos de flagrante incumplimiento o imposibilidad de alcanzar la finalidad del contrato. Realmente, de los tres elementos, el segundo aparece objetivado pues se admitió la construcción del pozo. Sus características físicas se definen en el mismo informe pericial de D. Victor Manuel : tiene, efectivamente, un diámetro de 2,5 metros y una profundidad desde el anillo superficial de 6 metros. Lo que se discute es su "viabilidad" como señala el título de dicho informe. Pero se construyó, siendo objeto del contrato la construcción de un pozo. Integraría ese objeto el fin específico, eliminando cualquier indeterminación que dejara a voluntad del demandado su especificación. Lo que sucede es que precisamente la "suficiencia" del caudal es una categoría indeterminada; más aún si tampoco se especifica extensión a regar, producción a obtener ni para qué cantidad y clase de animales. Llegados a este punto también el informe pericial comentado cita la profundidad del agua en el mes de Junio: 3 metros, máxima superficialidad del nivel freático al coincidir con los riegos de los cultivos de verano. Concluye el informe con un exámen del funcionamiento pero referido al de la bomba y al servicio de una línea con 2 aspersores, observando que el nivel del agua baja rápidamente.

TERCERO.- Lo que sucede, al margen de las consideraciones económicas sobre el coste de una vigilancia y cuidado de los aspersores, es que en realidad lo que se está informando es sobre las características del sistema de riego, no del pozo en sí. En efecto puede admitirse que con un sistema determinado de riego y para una extensión de praderas que tampoco se indica, el volúmen de agua a la profundidad del pozo de 6 metros sea insuficiente pero lo que no se informa es si el pozo supone tal y como se ejecutó, una obra útil para un resultado más amplio y favorable, o sea, si se puede ampliar siendo el hasta ahora ejecutado una parte de ese otro total. Se separarían así dos objetos: éste primero del pozo efectuado por D. Enrique y el segundo, que sería una obra distinta aprovechando el primero. Aunque esta posibilidad evidentemente no se plantea ni tiene apoyo técnico, sirve para ilustrar la distinción de objetos y la necesidad de probar: uno, que se contrató aquel otro pozo de características finales subjetivas y dos, que el pozo construído por D. Enrique es absolutamente inservible. Ninguno de estos extremos ha sido probado por quien los opone. Sólo que se contrató la construcción del pozo. El representate legal de Rivertierra afirmó que dio instrucciones ( minuto 2,30 del reloj de grabación del juicio) pero no las condiciones. Después surge la discrepancia de si tenían que ser seis u ocho anillos, si eran suficientes o no los primeros y también el caudal (minuto 3,40) y si tenía que meter más. Incluso manifestó que ahora riegan con otro pozo (minuto 7) dato que se contrapone al afirmado por uno de los testigos que dijo hacerse desde el río. Pero entre el testigo D. Estanislao y los siguientes, D. Hipolito y D. Mariano se discrepa sobre quién decidió parar: si D. Enrique o a requerimiento de la propiedad. D. Iván afirmó que " les pararon a los seis anillos" (minutos 10-11); D. Hipolito , que D. Enrique se fue porque el fondo estaba duro(minuto 17) y D. Mariano que D. Enrique se fue por su cuenta (minuto 22). La cuestión es que permanece indemostrado el objeto contratado en la extensión de contenido que se mantiene por la demandada y que la inviabilidad del actual pozo deriva de aquella inconcreción contractual sin perjuicio de ulteriores aprovechamientos superando el trabajo realizado por D. Enrique . En conclusión realizado el pozo y sin acreditarse la aplicación de la exceptio non adimpleti contractus ni en su variedad de contrato defectuosamente cumplido debe estimarse la demanda puesto que además ofrecido un precio determinado corresponde a quien se opone probar la inadecuación al trabajo ejecutado o lo que es lo mismo, probar qué precio es el correcto, procediendo por lo expuesto estimar el recurso.

CUARTO.- Conforme a los arts. 394 y 398 LEC las costas de la primera instancia deben imponerse al demandado sin que proceda imposición de las causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Enrique contra la sentencia de 25 Noviembre 2009 del JPI nº 44 de Madrid dictada en procedimiento 262/09 revocamos dicha resolución. En su lugar y con estimación de la demanda del citado D. Enrique condenamos a la demanda Rivertierra S.L. a que pague al demandante la cantidad de 4.222,40 € e intereses legales desde la interposición de la demanda y los de demora procesal; con imposición de las costas de primera instancia al demandado y sin pronunciamiento sobre las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.