Sentencia Civil Nº 178/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 549/2010 de 02 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 549/2010

Autos no 644/2009

Jdo. 1a Inst. no 8 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a dos de mayo de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante don Pio , contra la sentencia dictada en los autos no 644/2009, modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 8 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por don Pio , representado por el Procurador don Ramsés Quintero Fumero y asistido por el Letrado dona Mercedes Pérez Morales, contra dona Filomena , representada por el Procurador dona Concepción Collado Lara y asistida por el Letrado don Ricardo Alfonso Herrera, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dna. Nieves María Rodríguez Fernández, dictó sentencia el dieciséis de abril de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador Dn. Ramsés Quintero Fumero, en nombre y representación de Dn. Pio , contra Dna. Filomena , representada por la procuradora Dna. Concepción Collado Lara, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra; y manteniéndose los pronunciamientos económicos de la sentencia de divorcio de las partes.

Sin imposición de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 26 de abril de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el único motivo del recurso interpuesto por el demandante el pronunciamiento de la sentencia recurrida relativo a la cuantía de la pensión alimenticia, sobre lo que conviene puntualizar que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del Código Civil , disponiéndose para la fijación de su cuantía el criterio de proporcionalidad al caudal o medios de quien los da en el art. 146 del Código Civil ; pero en este particular, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo texto legal, en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, sólo relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado.

También ha de recordarse, ciertamente, que ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el no 3o del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el citado art. 93 , y que la madre que tiene atribuida la custodia ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, aunque sin duda la forma principal de prestarla sea teniendo al hijo en su companía.

SEGUNDO.- En la pertinente aplicación del criterio legal del beneficio de los hijos y de atender a sus necesidades, es esencial recordar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación o en el de divorcio como en este caso, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial, y en particular, respecto de esta medida, es el padre obligado que la demanda quien debe acreditar la alteración sustancial en su capacidad económica, que además sería condición necesaria pero no siempre suficiente tratándose de la pensión alimenticia, sin dejar de considerar que, como antes se dijo, es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de los hijos.

En este caso, sucede que la alteración sustancial en el ámbito económico no resulta acreditada en el procedimiento con el alcance requerido, en la apreciación de la sentencia recurrida que se comparte por su corrección, siendo suficiente con senalar que según resulta del interrogatorio ambos progenitores padecen análoga escasez de ingresos, pero no es atendible la situación de paro laboral que se alega por el actor, pues, aparte de que dicha situación no es incompatible con que se tengan recursos propios, no se demuestra que la situación de desempleo sea definitiva precisamente en los ámbitos laborales en que puede el recurrente desarrollar su esfuerzo para obtener ingresos, al contrario, dada la trayectoria que acreditan los documentos de la Administración.

Por tanto, teniendo en cuenta la convicción que se forma especialmente en la primera instancia por la inmediación de la prueba en relación con la regla especial que en materia de apreciación de prueba, particularmente del interrogatorio de las partes, atribuye el art. 752.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que exime de la vinculación a las disposiciones generales en materia de fuerza probatoria, no se aprecia que las alteraciones económicas, ocasionales o discontinuas, puedan afectar a la cuantía de la pensión, fijada en sentencia de divorcio de 24-3-2006 , y la cantidad de 180 euros al mes que se pretende minorar, aún con su correspondiente actualización, como venimos reiterando en esta Sala, incluso puede considerarse como indispensable para subvenir al mínimo vital, más en este caso en que la madre no tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, de modo que no estimamos que se haya acreditado la concurrencia del requisito legal para acceder a la modificación; porque además, no se aprecia que sea este un supuesto de excepción al criterio que viene siguiendo la Sala cuando se alega por el obligado la preexistencia, o el advenimiento como en este caso, de otras obligaciones paternas, en el sentido de que ni la asunción de nuevas obligaciones ni el mantenimiento de las anteriores se impide, sino que ha de efectuarse siempre con responsabilidad, y porque la obligación del pago de la pensión alimenticia es circunstancia con la que se ha de contar para hacer frente a las obligaciones presentes y futuras, siendo así que estas no pueden perjudicar las obligaciones contraídas con anterioridad, ni tampoco con posterioridad, voluntariamente.

En consecuencia, es lo procedente la confirmación de la resolución recurrida, sin necesidad de entrar más consideraciones por ser irrelevantes en el ámbito de este procedimiento.

TERCERO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, sin que no obstante se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas por el recurso, ante la contingencia de la cuestiones debatidas en este caso y las dudas de hecho que generan, en aplicación al caso de la excepción primera prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 398 de la misma Ley .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Pio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 8 de Santa Cruz de Tenerife en los autos no 644/2009; confirmando dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.