Sentencia Civil Nº 178/2012, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 198/2012 de 14 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00178/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 178/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DOÑA TANIA GARCÍA SEDANO

En la ciudad de Ávila, a 14 de Septiembre de 2.012.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de Incapacitación Nº 119/2012, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 DE AVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 198/2012, entre partes, de una como recurrente FUNDACIÓN TUTELAR FUTUDIS, representada por el Procurador D. FERNANDO LÓPEZ DEL BARRIO, dirigida por el Letrado D. JESÚS LOZANO BLANCO, y de otra como recurrida la GERENCIA TERRITORIAL DE SERVICIOS SOCIALES, dirigida por el LETRADO DE LA COMUNIDAD DE CASTILLA Y LEÓN, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JESÚS GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 DE AVILA, se dictó sentencia de fecha 16 de Mayo de 2012 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que, estimando la demanda presenta por la Junta de Castilla y León, contra el Ministerio Fiscal y Dª. Berta , declaro que Dª. Berta es total y absolutamente incapaz de gobernarse por si misma e igualmente de administrar sus bienes siendo incapaz total incluso para el ejercicio del derecho de sufragio y todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Acuerdo al mismo tiempo la constitución de la tutela de Dª. Berta para que la ejerza la fundación Futudis a quien se releva de prestar fianza y bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal.

Igualmente acuerdo el internamiento de la persona declarada incapaz en el centro en el que actualmente se encuentra o en otro, de análogas características, que circunstancias futuras pudieran aconsejar, dando inmediata cuenta a este juzgado".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre en apelación la Sentencia de instancia la defensa de la Fundación Tutelar Castellano-Leonesa de Personas con discapacidad intelectual o del desarrollo, (en anagrama Futudis), quien pide se declare su nulidad radical o subsidiariamente se estime su recurso en el apartado relativo al discernimiento del cargo de tutor respecto de doña Berta , a favor de la recurrente.

Considera la defensa de la Fundación que apela que se ha infringido el art. 9.1 y 6 del Código Civil , en materia de Derecho Internacional Privado, como causa de nulidad de pleno derecho, porque para declarar la incapacidad rige la ley nacional, y las instituciones tutelares se rigen por la ley nacional del incapaz, invocando el art. 225.3 de la LEC para que se declare la nulidad.

El motivo de recurso no puede admitirse, pues la competencia objetiva y territorial para conocer las demandas en materia objeto de estos procesos corresponde al Juez de 1ª Instancia del lugar en que resida la persona a la que se refiera la declaración de incapacidad.

Con carácter general el art.52.1.5º de la LEC establece que los juicios en que se ejerciten acciones relativas a la asistencia o representación de incapaces, incapacitados o declarados pródigos será competente el Tribunal del lugar en que éstos residan. Y, en particular, el art. 756 de la LEC se refiere expresamente a la residencia de la persona a la que se refiera la declaración de incapacidad, concediendo la competencia al Juez de ese lugar.

Las Ss T.S de 7 de Julio de 2.004 y 9 de Octubre de 2.002 , así lo establecen, aunque el incapaz no tenga nacionalidad española.

La Ss. T.S. 4 de abril de 2.000 y ATS de 16 de enero de 2.001 aplican el principio de equivalencia de resultados convencionalmente instituido, pues la declaración de incapacidad afecta a los derechos fundamentales de la persona, siendo de aplicación no la ley nacional del que se pretende declarar incapaz, sino de su lugar de residencia (también AAs. TS. de 2 de Marzo de 1.999 y 6 de Julio de 1.999 entre otras). El motivo de recurso se rechaza.

SEGUNDO.- Invoca, como segundo motivo de recurso, la parte que apela, que se vulneró en la instancia el art. 760.2 de la LEC , en relación al art. 759.2 del mismo Texto Legal , porque la Fundación recurrente no fue parte en el proceso, ni fue oída, provocándole indefensión.

El motivo de recurso, asimismo, tiene que correr una suerte desestimatoria, pues claramente consta al folio 88 oficio fechado en Valladolid el 10 de Mayo de 2.011 y firmado por el Sr. Director Gerente de la Fundación Tutelar Futudis, que reconocía que había recibido citación para asistir a la vista el 16 de Mayo de 2.012, excusándose de asistir, reconociendo que esa Fundación ejerce sus funciones tutelares en toda la Comunidad Autónoma de Castilla y León, y en sus Estatutos se puede leer, en su art. 7, que entre sus fines está la protección de las personas con discapacidad intelectual o del desarrollo y el desempeño de la figuras de guarda y protección previstas en las leyes.

Por todo ello, ni se produjo vulneración de los artículos denunciados, ni se produjo indefensión alguna, simplemente la Fundación desoyó el llamamiento judicial.

El motivo se rechaza.

TERCERO.- Tiene que ser desestimado el tercer motivo de recurso, referido a que la Fundación no puede asumir la tutela de doña Berta , por falta de medios materiales, pues precisamente el art. 242 del C.Civil prevé que pueden ser también tutores las personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados.

Además la Sentencia, en el proceso de incapacitación, es consecuente con los principios que rigen este proceso, especialmente el de indisponibilidad del objeto, e investigación oficial, y protección de la persona e intereses del declarado incapaz, velar por él y pronunciarse sobre la necesidad, o no, de su internamiento para su guarda y tratamiento médico atendida la enfermedad o deficiencia persistente que padece.

El motivo, pues, se rechaza.

CUARTO.- Reconoce la parte recurrente que la incapacitada no tiene parientes que la asistan, y que el art. 239.3 del Código Civil encomienda la tutela a la entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la tutela de los incapaces cuando ninguna de las personas recogidas en el art. 234 sea nombrada tutor.

Pues bien, la declarada incapaz está en situación de desamparo (vía art. 172 del C.Civil ) desde el 1 de Abril de 2.009, ha estado en acogimiento residencial en el Centro "Salud Mental Consulting S.L." en la Colonia El Tejar en La Cañada (Ávila); tiene una discapacidad del 68% apreciada en Resolución de 24 de Febrero de 2.010 en el Centro Base de Palencia, y sufre un retraso mental moderado.

No existe, pues infracción del art. 239.3 del Código Civil .

La Comunidad de Castilla y León, a través de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Ávila ejercía la tutela provisional, por aplicación del art. 757.4 de la LEC , y con la Sentencia estimatoria desaparece la presunción de incapacidad (vid S.T.S de 18 de Marzo de 1.987 ), y el art. 760.2 de la LEC establece que el Juez nombrará (en imperativo) a la persona o personas que, con arreglo a la Ley, hayan de asistir o representar al incapaz y VELAR POR ÉL.

Por todo ello, la Sentencia recurrida está ajustada a derecho, se desestiman los motivos del recurso y se confirma en su integridad.

QUINTO. - No se imponen las costas causadas en esta alzada a las partes, dada la materia tratada, al ser indisponible el objeto del proceso.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Fundación Tutelar Castellano Leonesa de personas con discapacidad intelectual o de desarrollo (Futudis) contra la Sentencia 85/2012 de fecha 16 de Mayo de 2.012 dictada por el Titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Ávila en el procedimiento de incapacitación (incapacidad) nº 119/2012, del que el presente Rollo dimana, Y LA CONFIRMAMOS en su integridad, SIN imponer las costas causadas en esta alzada a las partes.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y al Sr. Letrado de la Junta de Castilla y León, y a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.