Sentencia Civil Nº 178/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 797/2010 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 797/10

Procedente del procedimiento ordinario nº 1738/09

Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 178

Barcelona, 30 de marzo de 2012

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DON ANTONIO RECIO CORDOVA y DON RAMÓN VIDAL CAROU, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 797/10, interpuesto contra la sentencia dictada el día 12 de abril de 2010 en el procedimiento nº 1738/09, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona en el que es recurrente Avelino y apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/. DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 DE BARCELONA y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por Avelino contra CCPP C/ DIRECCION000 , nº NUM000 - NUM001 , de BARCELONA y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda.

Se imponen las costas de este procedimiento a la parte actora.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON RAMÓN VIDAL CAROU.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Avelino , arrendatario de un local comercial destinado a Bar, presentó demanda contra la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 núm. NUM000 - NUM001 de Barcelona a fin de que le fuera reconocido su derecho a poder utilizar el patio de luces comunitario y subir por el mismo una chimenea que permitiera la extracción de los humos que generaba la cocina de su establecimiento pues su instalación no afectaba a la estructura ni a la configuración del edificio y tampoco menoscaba los derechos de los demás comuneros.

La Comunidad demandada se opuso a dicha demanda alegando falta de legitimación pasiva pues se pretendía la alteración o modificación de un elemento común y dicha acción tan solo podía ejercitarla un copropietario, no un inquilino o arrendatario de la finca. Y en cuanto al fondo, que el demandante había arrendado un local destinado a bar que conforme a las ordenanzas municipales no permitía cocinar y que tenía su objeto limitado a la superficie comprendida dentro de las paredes del local, excluyéndose expresamente la fachada y demás zonas comunes del inmueble, por lo que no puede ahora arrogarse el derecho a utilizar el patio de luces comunitario. Que además era conocedor de las características del local y sabía que carecía de chimenea extractora de humos por lo que no debió tramitar ante el Ayuntamiento una licencia de restauración mixta que autoriza a usar hornos y cocinas pero precisa de chimenea para la extracción de humos, sabiendo que históricamente la Comunidad se había venido negando a ello (acuerdos de 25 de mayo y 16 de noviembre de 2004 o acuerdo de 25 de junio de 2008, sin que ninguno de ellos nunca fuera impugnado) explicando de otra parte que la razón de su negativa era que la pretendida instalación mermaría la funcionalidad del patio, ya de por sí reducido, perjudicando luces, vistas y ventilación de las viviendas que dan al mismo.

La sentencia de instancia, sin entrar en el fondo de la cuestión planteada, desestimó la demanda presentada por cuanto entendió que un arrendatario carecía de la necesaria legitimación activa al no ser el titular del derecho discutido, que es el derecho a utilización de un elemento común.

Frente a la anterior sentencia formula recurso de apelación la parte demandante por considerar que ostenta un "interés legítimo" y que existe jurisprudencia en materia de propiedad horizontal que reconoce también legitimación al inquilino, recurso el cual es impugnado por la Comunidad demandada para insistir en esa falta de legitimación y, en cuanto al fondo, reiterar la negativa histórica de la Comunidad a la instalación de chimeneas en la finca y que dicha instalación requiere del consentimiento de todos los propietarios y que no incurre en abuso de derecho la Comunidad que deniega su instalación.

SEGUNDO .- La legitimación activa

Dispone el artículo 10 LECi que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso y aun cuando es verdad que existe jurisprudencia como la que se cita en la sentencia apelada que restringe al propietario la legitimación para ejercitar acciones frente a la Comunidad por la utilización de los elementos comunes del inmueble (así por ejemplo la STS 24 de noviembre de 1992 ), existe otra línea jurisprudencial que entiende suficiente la acreditación de un interés legítimo en el asunto de que se trate, tal y como ocurre con la STS de 30 de diciembre de 1986 que señalaba que si bien los copropietarios de un inmueble eran libres para organizar su propiedad horizontal no podían menoscabar los derechos obligacionales que el contrato de arrendamiento del local confería a los arrendatarios, concretamente el de usar el inmueble con el ámbito en que les había sido cedido, de donde resulta que un arrendatario puede defender válidamente ante la Comunidad su derecho a usar un determinado elemento común.

TERCERO .- La Instalación de chimeneas

Con carácter previo debe señalarse que aun cuando las partes litigantes argumentan en todo momento sus posturas enfrentadas en base a la norma estatal en la materia, la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal (LPH), la normativa de aplicación es la foral catalana, concretamente el Libro V del Código Civil de Cataluña (CCCa) aprobado por Ley 5/2006, de 10 de mayo.

En esta normativa se permite a los propietarios hacer las obras de conservación y reforma de sus elementos privativos " siempre que no perjudiquen a los demás propietarios ni a la comunidad y que no disminuyan la solidez del edificio ni alteren la composición o el aspecto exterior del conjunto " (553-36.1 CCca) aun cuando la Comunidad está facultada para " exigir la reposición al estado originario de los elementos comunes alterados sin su consentimiento " (553-36.3). De otra parte, la ley establece muy claramente que " el uso y goce de los elementos comunes corresponde a todos los propietarios de elementos privativos y debe adecuarse al destino establecido por los estatutos o al que resulte normal y adecuado a su naturaleza, sin perjudicar el interés de la comunidad " (553-42.1).

La cuestión de fondo, que quedó imprejuzgada al negarse la legitimación ad causam del demandante, se reduce a determinar si tiene o no derecho el arrendatario de los bajos a subir por el patio de luces una chimenea que le permita extraer los humos que se generan en la cocina de su establecimiento (en la audiencia previa se suscitó la posibilidad de rehabilitar un conducto preexistente pero la propia parte demandante la descartó por completo al tener una sección que disminuía conforme ascendía por el patio haciéndola inservible para el uso previsto).

La demandante fundamenta su postura en que se limita a hacer uso de un elemento común (patio comunitario)y que no perjudica a los demás copropietarios, sin que la seguridad o configuración exterior de la finca tampoco se vean afectadas, mientras que la demandada se aferra a la doctrina jurisprudencial en la materia que entiende necesaria la autorización de la Comunidad pues se produce una alteración de un elemento común. Además, señala que el local no tenía salida de humos y que desde siempre se ha venido negando por la Comunidad su instalación, y critica el proyecto presentado por el demandante pues no contempla la existencia de tendederos y aparatos de aire acondicionados existentes en el patio el cual, dadas sus reducidas dimensiones, vería penalizada su funcionalidad a nivel de vistas y luces por su proximidad a la ventanas existentes.

Señalaba la STS de 12 de Noviembre del 2007 que " de ordinario, los titulares de locales, a causa de la explotación de negocios de hostelería, como bares o restaurantes, necesitan reglamentariamente de una salida de humos, por lo que proceden a la colocación de una chimenea que pasa por elementos comunes, como fachadas o patios de luces, o a la sustitución por otra de la existente deteriorada " y aun cuando " los propietarios de estos locales tienen la facultad de dedicar los mismos a una actividad lícita, salvo cláusula estatutaria expresa en contrario,cuando para ello necesitan verificar obras en elementos comunes, sólo la aprobación unánime de la Comunidad les permitirá la instalación o la mutación de dichas chimeneas de salidas de humo s".

Y en esta misma línea argumenta la STJC de 31 de marzo de 2008 , luego reiterada en 5 de febrero de 2009 , que "los locales comerciales pueden ser destinados a múltiples usos y si el uso para el que se pretende requiere de nuevas instalaciones o cambios en los elementos comunes su propietario deberá someterse a las prescripciones de la ley reguladora de la Propiedad horizontal. Y si cierto es que los vecinos no pueden impedir -salvo que los Estatutos dispongan lo contrario- que los locales se utilicen para finalidades comerciales lícitas, no cabe desconocer la importancia que tiene para los vecinos de las fincas urbanas en el momento de su adquisición el uso o destino que se haga de los restantes pisos o locales. Por lo tanto, la configuración física de los locales comerciales, y las instalaciones con las que cuentan pueden hacer confiar razonablemente a los copropietarios del inmueble que no se destinaran a determinadas actividades. Entre ellas actividades molestas o perturbadoras como, sin duda, las de bar o restauración. La realidad social obliga, pues, a atender todas las circunstancias relevantes y concurrentes para una adecuada y pacífica convivencia social."

Finalmente, la STJC de 11 de marzo de 2.008 considera que el paso de conducciones de extracción de humos de propiedad y uso exclusivo por el patio común ha de incluirse en el concepto de servidumbre que requiere de autorización comunitaria.

Pues bien, así las cosas la demanda presentada no puede prosperar pues, de entrada, no existe ninguna previsión en los Estatutos ni en el titulo constitutivo que faculte a los propietarios de los locales a efectuar las obras necesarias para adaptar las características físicas de su inmueble a las necesidades del negocio que quieren instalar en ellos por lo que la única solución si se quiere instalar una chimenea, a tenor de la jurisprudencia expuesta, pasa por obtener la autorización de la Comunidad pues aun cuando pudiera compartirse la tesis actora de que una conducción de 30 mm de diámetro adosada a la pared del patio comunitario no disminuye la solidez del edificio ni altera el aspecto exterior del conjunto y tampoco parece perjudicar a los demás vecinos pues en modo alguno se penaliza la funcionalidad del patio ni limita las luces, vistas y ventilación de las viviendas que dan al mismo, es lo cierto que la respuesta de esta Sala necesariamente viene condiciona por la doctrina expuesta.

La parte demandante invocaba expresamente la doctrina contenida en la STJC de 13 de enero de 2005 conforme no era necesario el consentimiento de los restantes copropietarios cuando la instalación que se pretendía realizar no alterase de forma importante la configuración del edificio ni supusiera una carga calificable como de servidumbre, que cierta acoge una tesis más acertada para evitar que la aplicación rigurosa de la norma impida a los titulares y arrendatarios de los locales de negocio a explotar sus empresas, pero no puede ignorarse que la antes citada sentencia de 31 de marzo de 2008 dio un vuelco a su doctrina y se apartó expresamente de la misma recordando que no había sido confirmada por otra posterior ni tampoco dictada en Pleno, entendiendo desde la misma que en todo caso es necesario el acuerdo de la Comunidad adoptado con las mayorías exigibles siguiendo en este punto la doctrina del Tribunal Supremo la cual recordaba que las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquél, están sujetas a un doble requisito: a) La obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes (artículo 9) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios ( S. de 10-10-2007 ) o que ha de ser a nivel comunitario como ha de establecerse la relación que implica alterar, con servidumbre, un elemento común del edificio poseído en comunidad, ( STS de 30 julio 1991 ) o que la constitución de una servidumbre de salida de humos exige obras que habrían de discurrir por toda la altura del edificio y aun rebasarla, por lo cual no son obras que se ciñan al espacio privativo de la actora, sino que afectan a los elementos comunes, para cuya realización, según reiterada jurisprudencia, se requiere el consentimiento unánime de los condueños, como acto de disposición ( Sentencia de 5-11-1986 con cita de otras).

CUARTO. - Costas

En cuanto a las costas de la primera instancia, al haberse estimado la legitimación activa de la parte recurrente, se acuerda dejar sin efecto la condena en costas contenida en la sentencia apelada y en cuanto a las de esta alzada, se acuerda su imposición a la parte recurrente al haber sido desestimado su recurso. (art. 398.1 LECi).

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación presentado por Avelino , esta Sala acuerda.

1º) Confirmar, si bien por distintos fundamentos, la sentencia de 12 de abril de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. CUARENTA Y DOS de Barcelona .

2º) No imponer las costas de esta instancia a ninguno de los litigantes.

3º) Acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente resolución es susceptible de recurso de casación de concurrir los requisitos legales que lo condicionan ( art. 469 a 477 y Disposición Final 16ª de la LEC ), que se presentará antes este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.