Sentencia Civil Nº 178/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 374/2011 de 10 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.º 3 DE MÁLAGA.

JUICIO DE MENORES N.º 46 /2.009.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 374 / 2.011.

S E N T E N C I A N.º 178/12

Ilmos. Sres.

Presidente

D. José Javier Díez Núñez.

Magistradas:

D.ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

D.ª Soledad Jurado Rodríguez.

En la ciudad de Málaga, a diez de abril de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Menores N.º 46/2009 , procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º Tres de Málaga , sobre medidas de hijos menores, seguidos a instancias de Don Oscar representado en el recurso por la Procuradora Doña Paloma Lopera Pacheco y defendido por la Letrada Doña Matilde M.ª Ripoll Pérez-Curiel, contra Doña Eva , representada en el recurso por la Procuradora Doña Patricia González Guerrero y defendida por el Letrado Don Daniel Ocaña Luengo, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º Tres de Málaga dictó Sentencia de fecha 23 de julio de 2.010 , en el juicio de Menores N.º 46 de 2.009 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por D. Oscar frente a DOÑA Eva , debo acordar y acuerdo las medidas en relación a la guarda, custodia y alimentos del hijo menor de ambos, Dimas , en los siguientes términos:

1º) La atribución al padre de la guardia y custodia del hijo menor de edad, debiendo ser la patria potestad compartida entre ambos progenitores, sin establecimiento de ningún régimen de vistas a favor de la madre con respecto al menor.

2º) La atribución al hijo y al padre del uso y disfrute de la vivienda familiar . En consecuencia, la madre deberá retirar, si no lo ha hecho ya, los objetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario, tanto de lo que permanece en la vivienda, como de lo que extraiga, debiendo el hacerse cargo de los gastos de uso ordinario de la vivienda.

3º) Se fija como pensión alimenticia en beneficio del hijo la cantidad de noventa euros mensuales (90), que deberá abonar la demandada por meses anticipados, en doce mensualidades y dentro de los primeros cinco días de cada mes, a partir de la fecha de la presente resolución, en la cuenta que la madre designe, lo cual deberá ponerse en conocimiento de este Juzgado. Dicha cantidad será actualizada con efectos de primeros de enero de cada año, con arreglo al porcentaje de variación de las retribuciones fijas del obligado al pago, o en su defecto, de acuerdo con la variación experimentada por el índice General de Precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Igualmente, la madre deberá responder del 50% de los gastos extraordinarios, previa connivencia con la padre, de acuerdo con lo establecido en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

Las costas de este proceso serán de cuenta de la parte demandada."(sic)

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada , el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras rechazarse la prueba interesada y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 10 de abril de 2012, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada en la anterior instancia, estimando la demanda deducida por la representación procesal de Don Oscar frente a Doña Eva , en solicitud de adopción de medidas a favor del mejor hijo nacido de la relación sentimental de ambos litigantes, acuerda confiar la guarda y custodia del menor en favor del padre, siendo compartida la patria potestad y sin fijación de régimen de visitas alguno a favor de la madre . Igualmente, acuerda atribuir el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar al hijo y al padre , en cuanto que progenitor custodio, el cual deberá hacerse cargo de los gastos de uso ordinario de la vivienda y como pensión alimenticia a cargo de la madre y en favor del menor se establece la suma de 90 euros mensuales pagaderos en la forma y con las bases de actualización que se fijan; debiendo, además, ambos progenitores abonar, por mitad, los gastos de índole extraordinaria que pueda generar el menor, y, todo ello, con imposición de costas a la demandada que, a través de su representación procesal, se ha alzado en apelación frente a la expresada resolución.

SEGUNDO.- La alegación de la parte apelada en orden a la inadmisibilidad del recurso de apelación por infracción del contenido del artículo 459 de la LEC , en la medida que, pese a manifestarse en la apelación que ha existido infracción de normas y garantías procesales, no se hace cita de las normas infringidas , no puede ser atendida y ello porque, en primer lugar, el recurso no se limita a la alegación de infracción procesal, sino que también se aducen motivos de fondo que, necesariamente han de ser examinados, respecto de los cuales se cumplen los requisitos legales, y, en segundo lugar, siendo ello así, la falta de cita por parte del apelante de la norma o garantía procesal que se entiende infringida, en todo caso conduciría a la desestimación del motivo. Ello aclarado, la lectura reposada del escrito de apelación permite a la Sala colegir que la disconformidad de la parte apelante frente a la Sentencia dictada en la instancia se limita al pronunciamiento de la misma que deniega el establecimiento de un régimen de visitas madre e hijo, que la madre apelante entiende procedente, aún cuando lo fuera de forma tutelada en el PEF, pero para mostrar tal disconformidad viene a articular que la decisión judicial se basa en un informe pericial emitido a instancias de la juzgadora, que tardó un tiempo excesivo, lo que provocó la desconfianza de la apelante en los peritos, pericial que no fue ratificada en sede judicial, ni sometida a contradicción, no habiendo sido tenidos en cuenta por la juzgadora a quo otros dictámenes periciales que obraban en los autos. Pues bien, del examen de los autos resulta que el día en que se celebró la vista la juzgadora contaba ya con informes periciales tanto de parte, como emitidos por el Instituto de Medicina Legal de Málaga, cuyo objeto no era sino el de determinar si existía o no entre los hoy litigantes una situación de violencia de género, pero no, la conveniencia de relación entre madre e hijo, cuestión ésta que constituía uno de los objetos de la litis que nos ocupa, lo cual, llevó a la juzgadora a quo, y ello, sin duda alguna en aras a la adecuada tutela del interés preferente del menor, a acordar la práctica, como diligencia final, de la pericial que cuestiona la apelante, frente a cuya decisión la hoy recurrente no formuló recurso alguno, habiendo incluso presentado un escrito urgiendo la práctica de tal pericial, que solo cuestiona cuando las conclusiones alcanzadas por los peritos no coinciden con la visión que sobre la realidad existente en torno al menor, tiene la recurrente. Es verdad que el dictamen pericial en cuestión tardó tiempo en elaborarse , ello debido a diversos problemas burocráticos habidos, que, en modo alguno pueden ser imputados a pasividad o desidia judicial, ni a un intento deliberado de retraso por parte de los peritos, retraso que, en cualquier caso no autoriza a revocar la resolución si la valoración probatoria del mismo es racional, lamentando profundamente la Sala la inquietud que tal retraso haya podido producir en el ánimo de la recurrente. Emitido el informe, conforme al artículo 436.1 de la LEC , por providencia de 14 de julio de 2010, se dio traslado del mismo a las partes para que, dentro del quinto día presentaran escrito de resumen y valoración del resultado de aquél dictamen pericial cuya práctica se había acordado como diligencia final, traslado que evacuaron ambas partes sin que la hoy apelante, solicitase entonces, ni la ratificación del informe en sede judicial, ni la citación de los peritos a la judicial presencia para la explicación del dictamen o de alguno de sus puntos, conclusiones, método empleado, etc, de lo que cabe colegir que no ha existido en la instancia infracción procesal alguna, siendo buena prueba que nada denunció en tal sentido la parte hoy apelante, la cual, por demás, no ha sufrido indefensión, en la medida que siempre ha tenido a su disposición los correspondientes mecanismos procesales en aras a hacer valer su derecho de defensa, de los cuales, si no ha hecho uso, es porque no le interesaban, no pudiendo ahora, y cuando el resultado de la prueba no le gusta, hacer cuestión de ello. Por otra parte, las críticas que en orden a la valoración de los medios probatorios por parte de la juzgadora de instancia se hacen en el recurso de apelación, tampoco pueden fundamentar el acogimiento del recurso ya que como en innumerables ocasiones se ha reseñado por este tribunal colegiado de la alzada si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a las diferentes periciales, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 348 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de las periciales ofrecidas es ilógica o disparatada, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, considerándose en este sentido por el tribunal de la alzada, y por lo que más adelante se razonará, que la juzgadora a quo no ha incurrido en error valorativo alguno, a la hora de concluir que no resulta beneficioso para el menor el establecimiento de un régimen de visitas para con su madre.

TERCERO.- El análisis y correcta resolución de la cuestión planteada por la recurrente en torno al derecho de visitas para con su menor hijo, exige tener presente que tal derecho , que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de separación, nulidad o divorcio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquél y el hijo, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio o de la pareja , del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible, no configurándose como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su integral desarrollo, estando condicionado a que resulte beneficioso para el menor, a fin de salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia, así mismo, con el principio constitucional de protección integral de los hijos del artículo 39.2 de la Constitución Española y Convención sobre los derechos del niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990 (BOE núm. 313, de 31 de Diciembre de 1990). Al constituirse el régimen de visitas como una función que implica no sólo derechos, sino también deberes, es posible restringirlo o limitarlo, conforme resulta del artículo 94 del Código Civil , en aquellos supuestos en los que se acredite que tales comunicaciones entre los hijos menores y el progenitor no custodio puedan constituir, o constituyen, fuente de riesgo para los menores, para el desarrollo integral de los mismos, en razón a circunstancias tales como la falta de contactos previos de forma prolongada en el tiempo padre-hijos cuando éstos cuenten con escasa edad, comportamientos determinados del progenitor no custodio, situación emocional de los propios menores, u otra serie de circunstancias que puedan concurrir y aconsejen y fundamenten una resolución restrictiva del régimen de visitas, que incluso puede venir aconsejada por circunstancias ajenas a la voluntad del progenitor no custodio, pues, en todos los casos, el régimen de visitas que se fije ha de atender al interés y beneficio de la prole, y ello en una correcta aplicación del artículo 94 del Código Civil , en relación con el artículo 39 CE y demás normativa internacional aplicable al respecto. Aplicando estas consideraciones al caso de autos esta Sala no puede sino compartir la decisión tomada por la juzgadora a quo, en la medida que de las pruebas obrantes en los autos se colige que el menor, de cuyo interés se trata, que cuenta en la actualidad con cinco años de edad, está diagnosticado de un trastorno de autismo, careciendo la madre de las habilidades educativas y necesarias para manejar dicha situación, siendo buena prueba de ello, la falta de identificación por parte de la misma del trastorno padecido por su hijo, que solo ha sido diagnosticado y tratado a raíz de haber asumido el padre la guarda del menor. Del informe pericial emitido ya en agosto de 2009, así como del emitido en diligencia final se colige que la madre presenta un bajo control emocional y conductual, teniendo una personalidad narcisista y dirigida a la satisfacción de sus necesidades personales, teniendo dificultad para identificar y reconocer las necesidades de los demás, lo que le aboca a respuestas impulsivas y emocionalmente fuertes a exigencias del ambiente, lo cual lleva a los peritos que han emitido el dictamen como diligencia final, tras el examen de todo el grupo familiar, a concluir que no es conveniente que el menor, por el momento, y mientras la madre no asuma y afronte adecuadamente el trastorno que padece su hijo, el establecimiento de régimen de visitas alguno para con su madre, evidenciando, por demás, las alegaciones de apelación, que las visitas se reclaman como una necesidad de la madre, es decir en un propio beneficio, pero no en beneficio del menor, a cuyo interés para nada se alude, siendo así que el interés del menor, que es el de preferente tutela, exige para su adecuada tutela y tal como aconsejan los peritos, no establecer por ahora régimen de visitas alguno a favor de la madre hasta que la misma se someta a un tratamiento psicológico y a un entrenamiento en habilidades educativas que le permitan conocer la realidad del trastorno padecido por su hijo y pueda responder de manera segura ante sus demandas y especiales necesidades, tratamiento psicológico, que, según resulta de las manifestaciones de la psicóloga D.ª Olga , no se lleva a cabo en la actualidad, todo lo cual desaconseja los contactos madre e hijo, ni aún en el Punto de Encuentro Familiar, dado el trastorno padecido por el menor, ya que el problema no es tanto el lugar donde deban llevarse a cabo los contactos madre e hijo, sino los propios contactos en atención al estado emocional de la madre y su falta de habilidad para dar adecuada respuesta a las necesidades de su hijo, respecto del cual, además constan proferidas graves amenazas, que llevaron incluso al dictado de una orden de alejamiento, por todo lo cual procede al rechazo íntegro del recurso de apelación y, consecuentemente la confirmación de la Sentencia apelada.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas procésales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

: Desestimar el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido la Procuradora Doña Patricia González Guerrero, en nombre y representación de Doña Eva , frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Violencia sobre la Mujer N.º Tres de Málaga, en los autos de Juicio de Menores N.º 46/2009 a que este Rollo se refiere y , en su virtud , debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos , a la parte apelante , las costas procesales devengadas en esta alzada .

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.