Sentencia Civil Nº 178/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3383/2010 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00178/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N18670

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

L2563262

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2010 0600862

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003383 /2010

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001405 /2009

Apelante: ANDURIÑA VIGO, S.L.

Procurador: LUIS CESAR TORRES GOBERNA

Abogado: AMADOR TENORIO RIVAS

Apelado: INVISA VIGO, S.L.

Procurador: AMPARO GONZALEZ MARTINEZ

Abogado: BELEN GARCIA BALADO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Jaime Carrera Ibarzabal, Presidente; Dª. Magdalena Fernández Soto y D. Miguel Melero Tejerina, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 178

En Vigo, a ocho de marzo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de procedimiento ordinario núm. 1405/09, procedentes del Jdo. de Primera Instancia número 2 de Vigo , a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3383/10 , en los que es parte apelante - Anduriña Vigo S.L. , representado por el Procurador D. Luis Cesar Torres Goberna y asistido del letrado D. Amador Tenorio Rivas; y, apelada - Invisa Vigo S.L. representado por el procurador Dª. Amparo González Martínez y asistido del letrado Dª. Belén García Balado, sobre reclamación de cantidad.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. Miguel Melero Tejerina, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Vigo, con fecha 8 de junio de 2010 se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

" 1º.- Que DESESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador D.Luis Cesar Torres Goberna en representación de la entidad mercantil ANDURIÑA VIGO, S.L. contra la entidad IMVISA VIGO, S.L., la debo absolver y absuelvo de los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición a la demandante de las costas generadas con la misma.

2º.- Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la reconvención formulada por la entidad mercantil IMVISA VIGO, S.L. contra ANDURIÑA VIGO S.L., la debo condenar y condeno a abonar a la reconvincente la cantidad de 53.916,09 euros, más los intereses legales de dicha cantidad incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución, sin hacer especial imposición de las costas causadas con la reconvención."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Anduriña Vigo S.L. se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 23 de febrero de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En los presentes autos, "Anduriña Vigo, SL" reclama a "Invisa Vigo, SL" el precio pendiente de pago por el contrato de ejecución de obra concertado entre estas empresas, a lo que se opone la parte demandada cuestionando el contenido del contrato, las partidas efectivamente ejecutadas y las sumas abonadas. Compensa el importe de la reparación de la las deficiencias de ejecución y reclama por vía reconvencional el saldo resultante que le es favorable.

En síntesis, "Anduriña Vigo, SL" alega la contratación de unas obras de construcción de cubiertas de unas naves industriales inicialmente presupuestadas en 350038,50 euros que fueron verbalmente ampliadas hasta otros 202363 euros. Deduce unos trabajos en el vial de acceso no ejecutados, por lo que el precio total, IVA incluido, asciende a 614282,92 euros de los que "Invisa Vigo, SL" ha pagado 406432,88 euros por lo que reclama los 207850,04 euros restantes.

La sentencia dictada en primera instancia considera probado los siguientes hechos:

1) Inicialmente, las partes contrataron la ejecución de obras por un importe de 350038,50 euros más el IVA.

La parte actora alega la ejecución de unas obras por un total de 614282,92 euros.

2) No se han ejecutado otras obras por importe de 10226,04 euros.

3) El importe de las obras ejecutas fuera de presupuesto asciende a 52812,98 euros.

4) El coste de subsanación de las deficiencias asciende a 59524,60 euros.

5) "Invisa Vigo, SL" ha pagado 426081,93 euros.

Precisados así los anteriores hechos, hay que examinar los motivos de impugnación expresados en el recurso teniendo en cuanta que no nos hallamos en el momento procesal de dictar sentencia en primera instancia, por lo que el conocimiento no es pleno de acuerdo con los hechos expuestos en la fase alegatoria sino que se ha de tomar como punto de partida la sentencia dictada, que al ser consentida por la parte demandada y reconviniente ha ganado firmeza en todo aquello que a esta concierne. En cuanto a la parte actora, el recurso muestra una discrepancia genérica con todos los fundamentos con un contenido material de la sentencia que no basta para reconsiderar los mismos de acuerdo con lo expuesto en la contestación y reconvención. Los motivos concretos de impugnación de la sentencia versan sobre la valoración de la prueba relativa los siguientes hechos:

1) Trabajos efectivamente efectuados fuera de presupuesto y precio de los mismos.

2) Trabajos efectuados de forma defectuosa y su valoración económica.

Además, el recurrente añade que solo es responsable de las deficiencias propias de la ejecución, no así de las imputables a la dirección técnica de la obra y considera que no debe de condenársele en costas ya que "la valoración de las patologías constructivas existentes, ha incluido aquellas comprendidas en las obras ejecutadas fuera de presupuesto, que mi representada no ha cobrado y cuyo importe reclama en este procedimiento".

SEGUNDO.- Las partes concertaron el arrendamiento de obra con aportación de materiales descrito en el artículo 1.544 del Código Civil . Es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista se dirige a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra.

Inicialmente, se acordó la ejecución de unas obras determinadas por un precio pero ambas admiten un aumento de obra con la autorización del dueño por lo que estamos ante un pacto posterior al primer contrato sin constancia documental pero que viene demostrado por el hecho concluyente de la propia ejecución de obras no inicialmente presupuestadas. La controversia se limita al contenido y valoración de estas obras que deben de ser acreditadas por quien las alega, ya que se trata de un hecho constitutivo de la pretensión (artículo 217).

Para ello, la parte actora aporta con su demanda unos documentos expedidos con el logotipo y sello de su empresa que vienen firmados por la constructora y también por D. Landelino que firma en el apartado de la dirección facultativa.

Estos documentos se expiden en mayo, agosto y septiembre de 2009 contienen una descripción de las partidas de obra ejecutas que incluye su medición, horas de trabajo y el correspondiente coste por unidad, por lo que constituyen un principio de prueba de que la dirección facultativa ha procedido a medir la obra efectivamente ejecutada. Ahora bien, esta prueba ha quedado desvirtuada con la propia declaración de D. Landelino . Los documentos en cuestión no pueden equipararse a las certificaciones de obra emitidas por el arquitecto técnico de una obra ya que D. Landelino . Manifiesta que no se le contrata como técnico sino que interviene como amigo del representante de Invisa Vigo, SL, para prestar su colaboración y como tal, hizo un seguimiento de la obra por lo que desconoce la totalidad de las obras ejecutadas. Es por ello que cuando pregunta por la obra ejecutada manifiesta que "He medio parte y otras me las han dado". Explica que Las certificaciones las hace a instancia de Anduriña, SL, para lo que mide partidas que están a la vista, mientras que de otras, las enterradas, es la constructora la que le suministra las mediciones. Además, y tal como señala la sentencia de instancia, según consta en los documentos nº 31 de la demanda, D. Landelino hace una valoración más próxima a la del perito con ocasión, según explica en la vista, de unas reuniones posteriores mantenidas para solucionar las diferencias de las partes.

De acuerdo con lo anterior, esta prueba carece del valor probatorio propio de una certificación de obra. Tal insuficiencia probatoria trata de ser justificada por el recurrente pues dice que había confiado en esta declaración las cuestiones técnicas y parece que atribuye que arquitecto técnico niegue haber realizado las mediciones a que los aumentos de obra eran ilegales. El caso es que la única prueba técnica, imprescindible para acreditar el total ejecutado, la suministra la parte demandada, sin que existan otras que la contradiga.

La prueba pericial mide la obra ejecutada de acuerdo con el plano topográfico aportado con la demanda, tal como explica el perito en la vista, y aplica un precio partiendo de lo pactado en el presupuesto para lo ejecutado, tomando en consideración las bases de datos de uso común en la construcción, gastos generales y beneficio industrial. El recurrente solo objeta que el informe es extremadamente genérico, lo que no compartimos. Por el contrario, suministra al tribunal tanto los datos necesarios como la razón de ciencias de donde los obtiene. La titulación del perito es la de arquitecto superior, suficiente para dictaminar sobre esa clase de asuntos y en definitiva, la parte actora es quien tiene la carga de probar tanto la obra efectivamente ejecutada como su precio, y no podemos considerar que esta sea superior a la contemplada por el perito.

TERCERO.- En el contrato de arrendamiento de obra la obligación del constructor no se agota con la mera ejecución, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato, por lo que el dueño está facultado para exigir la realización de las operaciones correctoras precisas o, como sucede en este caso, puede obtener consiguiente reducción del precio (excepción de contrato parcialmente cumplido).

Desde esta perspectiva, si el importe de las deficiencias supera la cantidad pendiente de pago, la consecuencia es la desestimación íntegra de la demanda con su correspondiente condena en costas, de acuerdo con el criterio del vencimiento objetivo establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Como decíamos anteriormente, si la obra adolece de deficiencias, existe un incumplimiento contractual del contrato de obra a lo que el contratista opone que tal incumplimiento no es culpable, tratando de derivar la responsabilidad a la dirección técnica, en concreto, al arquitecto técnico, D. Landelino , ya que fue contratado por el dueño de la obra, pero no concreta la razón de que las deficiencias se deban a la actuación profesional de este ni ofrece prueba alguna. Descartada la culpa del arquitecto superior, que además solo asumió la función de proyectista, hay que examinar si las deficiencias fueron causadas por razón de una incorrecta dirección del arquitecto técnico contratado por la propiedad al margen de las diligencias y con cocimientos exigibles al constructor.

La LOE establece unos supuestos de responsabilidad "ex lege" del constructor que no requiere un vínculo obligatorio, distinta de la contractual que nos ocupa, pero proporciona unas reglas que definen las obligaciones propias de este interviniente en el proceso constructivo. El artículo 11 de la LOE define al constructor como el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato.

De acuerdo con el nº 2 del anterior artículo, las obligaciones del constructor son:

a) Ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto.

b) Tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor.

c) Designar al jefe de obra que asumirá la representación técnica del constructor en la obra y que por su titulación o experiencia deberá tener la capacitación adecuada de acuerdo con las características y la complejidad de la obra.

d) Asignar a la obra los medios humanos y materiales que su importancia requiera.

e) Formalizar las subcontrataciones de determinadas partes o instalaciones de la obra dentro de los límites establecidos en el contrato.

f) Firmar el acta de replanteo o de comienzo y el acta de recepción de la obra.

El artículo 17.1. B dispone que el constructor también responde de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año.

El nº 6 del citado artículo 17 de la LOE establece que "el constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan.

Cuando el constructor subcontrate con otras personas físicas o jurídicas la ejecución de determinadas partes o instalaciones de la obra, será directamente responsable de los daños materiales por vicios o defectos de su ejecución, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar.

Asimismo, el constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por las deficiencias de los productos de construcción adquiridos o aceptados por él, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar."

De los anteriores artículos se desprende con claridad que el constructor responde de todos los vicios propios de la ejecución, y además, habida cuenta del vínculo contractual con el dueño de la obra, también está obligado a respetar los términos del contrato en cuanto a las calidades pactadas.

Una vez más, la única prueba técnica sobre las deficiencias es la pericial de la parte demandada, que vienen acompañada de unas fotografías ilustrativas.

El perito constata una falta de resistencia a la abrasión que es explicada perfectamente en la vista. La parte actora se obligó a poner una solera "endurecida con cuarzo" para evitar la abrasión y no se cumple este objetivo, puesto que se levanta polvo nocivo para la salud, por lo que estamos ante un vicio de ejecución o en cualquier caso, de la calidad pactada responsabilidad del constructor.

El resto, son defectos claros de ejecución material, la falta de seguridad de las piezas que unen los paneles de cubierta, lo que produce numerosas goteras; la falta de buen hacer constructivo en la formación de las juntas y la falta de canalones de recogida de aguas

CUARTO.- Decaen así todos los motivos de apelación, por lo que la parte recurrente deberá de pagar las costas procesales de la apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procuradora D. Luis César Torres Goberna en representación de Anduriña Vigo, SL frente a la sentencia de fecha 8/6/2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vigo , la cual se confirma en su integridad, imponiendo al apelante las costas procesales generadas por este recurso.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante esta Sección, en el plazo de 20 días.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido publicada, con arreglo a lo establecido legalmente, en la fecha de hoy, de lo que doy fe como Secretaria Judicial de esta Sección.