Sentencia Civil Nº 178/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 524/2011 de 16 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 524/2011

Autos no 172/2011

Jdo. 1a Inst. no 1 de Güimar

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a dieciseis de Abril de dos mil doce

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de no 172/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no1 de Güimar, seguido a instancia de D. Abilio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. RODRÍGUEZ DORTA, y defendido por la Letrado Sra. DÍAZ DELGADO, contra D. Cesar , representado por la Procuradora Sra. REYES GÓMEZ y defendido por el Letrado Sr. DÍAZ DORTA; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado Juez D/Dna. MARÍA HENAR TORRES MARTÍN , dictó sentencia el 18 de Abril de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: a) Se desestima la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr/a. RODRÍGUEZ DORTA, en nombre y representación de D. Abilio .

b) Se condena en costas a la parte demandante. '

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante , se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 20 de Marzo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada desestima la demanda a través de la que se ejercita acción, denominada interdictal por la LEC 1881, de recobrar la posesión a través del procedimiento de tutela sumaria de la posesión a que remite el art. 250.1.4o LEC .Frente a dicha sentencia se alza la parte actora considerando que existe un error en la valoración de la prueba, pues de la prueba practicada se desprende el paso que venía utilizando, así como los actos impeditivos del mismo por la parte demandada

SEGUNDO.- Ha de dejarse bien sentado que el llamado juicio verbal sobre tutela sumaria de la tenencia o posesión es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en dano del poseedor que, tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar la situación primitiva modificada arbitraria o unilateralmente por los particulares, tomándose la justicia por su mano, sin acudir a la vía establecida por el Derecho. Tales procesos al igual que los antiguos interdictos con el mismo objeto, se basan en la prohibición de vías de hecho contra el poseedor que consagran los arts. 441 y 446 CC . Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho, con indiferencia del título en que se funde, y por tanto excluyendo el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como el derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro derecho real como el derecho de servidumbre que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente. En el interdicto de recobrar la posesión no pueden discutirse, a tenor de lo dispuesto en el art. 250.1.4o LEC en relación con el art. 460 CC , más que los siguientes extremos: a) que el reclamante se hallaba en la posesión o tenencia de la cosa, b) si ha sido despojado de ella por el demandado, y no ha transcurrido un ano desde dicho despojo. La acreditación de tales extremos es presupuesto indispensable para la prosperabilidad de la acción ejercitada.

TERCERO.- Entiende la sentencia de instancia que el actor no ha gozado de una posesión nítida, clara, concreta y estable y que no ha quedado identificado el uso del camino. Pues bien, en primer término, los juicios posesorios como es el que nos ocupa debe centrarse en la situación de hecho de la posesión, no es el cauce para el examen de la existencia y contenido de un concreto derecho en sí mismo considerado. Siendo en la actualidad pacífica la doctrina que incluye en el objeto de la protección interdictal tanto las cosas como los derechos, éstos se centran o limitan a los derechos susceptibles de apropiación, porque la razón de ser de la posesión de los derechos no descansa tanto en la naturaleza de los mismos, sino, y sobre todo, en su proyección sobre las cosas. Y es esta proyección, el concreto ejercicio en cuanto situación de hecho lo que resulta protegible, y por lo tanto lo que puede ser objeto de tutela. La acción interdictal puede tutelar, según la doctrina científica más avanzada y la mayoría de la Jurisprudencia llamada "menor", la posesión de las servidumbres discontinuas, como la de paso, entendida como el simple hecho de pasar, o sea, el ejercicio, manifestación o exteriorización de aquél derecho. Cualquiera que sea la naturaleza del derecho sobre el que recae la posesión, el bien efectivamente poseíble y poseído, es susceptible de la protección aquí impetrada, tanto si se trata de cosas como si se trata de derechos, protegiéndose por este proceso de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión, no sólo las servidumbres de paso, sino también el simple hecho de venir pasando por determinado lugar aún cuando no se invoque un concreto derecho como fundamento del paso.

Ahora bien, por otro lado, no es menos cierto que habida cuenta que el artículo 444 del Código Civil establece que los actos meramente tolerados no afectan a la posesión, especificando el 1942 del mismo Cuerpo legal sustantivo que no aprovechan para la posesión los actos posesorios ejecutados en virtud de licencia o mera tolerancia del dueno, entendiéndose por el tribunal que en el caso que nos ocupa los actos posesorios de hecho, aislados, momentáneos e intermitentes, que no confieren a favor de quien los realiza legitimación activa para promover la acción interdictal, ya que por actos meramente tolerados deben entenderse aquellos que suponen la utilización parcial y no continuada de la cosa, que se deben a mera permisión del dueno verdadero poseedor de la misma, que puede deberse a múltiples y variadas razones, como podrían muy bien ser en este caso las relaciones de buena vecindad, o familiares, lo que no excluye que continúe la condición de poseedor pleno, de hecho o de derecho, conservándose por éste el "animus" de continuar siendo poseedor real y único de la cosa, conservando, del mismo modo, el "corpus" sobre ella, aunque este elemento quede un tanto atenuado o limitado, en la medida de la relación esporádica de hecho que mantiene sobre ella la persona a quien se ha permitido la realización de los actos tolerados, consideraciones que se fundamentan en la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida en las sentencias clásicas de 10 de junio de 1885 , 29 de diciembre de 1899 y 25 de octubre de 1913 .

CUARTO.- Por otro lado, no puede obviarse que la cuestión de la valoración de la prueba que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril EDJ1994/3087 , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium", de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado "ad quem" que la valoración probatoria efectuada por el juzgador de primer grado es correcta y plenamente ajustada a derecho, ya que explica plenamente las razones por las que no dota de eficacia probatoria a los testigos que depusieron en el acto del juicio, al tratarse de hermanos, cunados o primos de las partes, que se posicionaron en favor de cada una de ellas y contradiciéndose claramente en sus manifestaciones respectivas y senalando que la pericial poco puede acreditar, dado que se afana más en al existencia o no de un paso alternativo suficiente.

En el caso que nos ocupa la parte recurrente entiende que la prosperabilidad de su acción se deduce no sólo la prueba de la parte actora, que acredita el paso que ha venido efectuando la parte actora, sino que éste se deduce del propio informe pericial de la parte demandada y ahora apelada, por cuanto del mismo se desprendería la existencia de un tramo de escalera desde el cuarto de aperos del apelante que conduce a la huerta de su propiedad, lo que no tendría otro sentido. Ello acreditaría el paso a la huerta, que se encuentra a un nivel superior, a través de dichos escalones, realizados al efecto. Sin embargo, no puede desconocerse que dichas escaleras continúan, a propiedades del demandado, como se deduce de la documental aportada a las periciales.

La consecuencia de todo lo anterior es que no puede estimarse acreditado el paso en la forma y condiciones pretendida por la parte apelante por lo que no puede prosperar la acción posesoria interpuesta, dado que no se ha probado otra cosa diferente a lo plasmado en la sentencia recurrida, de forma que no es ilícito el despojo cuando la posesión de que se priva a otro la venía disfrutando por una simple tolerancia del despojante, y ello porque, los actos meramente tolerados, y no otra cosa se ha acreditado, no afectan a la posesión.

QUINTO.- No obstante ello, aparecen suficientes duda de hecho para no imponer las costas en ninguna de las instancias, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación de D. Abilio , contra la sentencia dictada en el presente Procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.