Sentencia Civil Nº 178/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 357/2012 de 24 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00178/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

-

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09056 41 1 2011 0100425

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000357 /2012

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BRIVIESCA

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000147 /2011

RECURRENTE : Vicenta

Procurador/a : ALVARO LOPEZ LINARES DERQUI

Letrado/a : FERNANDO DANCAUSA TREVIÑO

RECURRIDO/A : Cecilia

Procurador/a : MARIA CONCEPCION LOPEZ BARCENA

Letrado/a : Alvaro Ibarra Terán

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, constituida unipersonalmente por la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR,ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 178

En Burgos, a veinticuatro de junio de dos mil trece.

VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 357/2012,dimanante de Juicio Verbal nº 147/2011 al que se acumulo el Juicio Verbal número 346/2011, del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Briviesca, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 28 de junio de 2012 , sobre acción de accesión invertida, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandante-apelante, DOÑA Vicenta , representada por el Procurador don Álvaro López Linares Derqui y defendida por el Letrado don Miguel Dancausa Treviño; y, como demandada-apelada, DOÑA Cecilia , representada por la Procuradora doña María Concepción López Barcena y defendida por el Letrado don Álvaro Ibarra Terán.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando íntegramente la demanda JVB nº 147/2011 interpuesta por Dña. Vicenta contra Dña. Cecilia , debo absolver y absuelvo a esta última de todas las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición de las costas devengadas en el presente procedimiento a la parte demandante.-Que estimando parcialmente la demanda JVB nº 346/2011 interpuesta por Dña. Cecilia contra Dña. Vicenta , debo condenar y condeno a esta última a llevar a cabo la retirada (obligación de hacer del aseo de la planta primera, de la construcción destinada a cocina existente en la huerta patio propiedad de la actora y de la instalación del aire acondicionado en el plazo de 6 meses, ABSOLVIENDOLA de la demás pretensiones deducidas en su contra y debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.-Seguidamente y con fecha 26 de julio de 2012, se dicta aclaratorio de la sentencia de fecha 28 de junio de 2012 , cuya PARTE DISPOSITIVA es la siguiente:' QUE DEBO ACCEDER Y ACCEDO a la aclaración solicitada por el Procurador de los Tribunales D. Alvaro López de Linares Derqui en nombre y representación de Dª Vicenta de la sentencia de 28 de junio dictada por este Juzgado en los autos de Juicio Verbal registrado con el número 147/2011 por lo que se refiere al fallo de la misma, concretamente al modo de impugnación debiendo poner que 'Notifiquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE APELACION ante la Ilustrísima Audiencia Provincial de Burgos, que habrá de interponerse ante este mismo Juzgado en el plazo de los VEINTE DIASsiguientes a su notificación conforme a lo dispuesto en los artículos 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de medidas de agilización procesal; para la admisión a trámite del recurso previamente deberá efectuarse constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de este Juzgado'.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de la demandante, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentó escrito de oposición al recurso, que consta unido a las actuaciones, dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º:Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para examen de actuaciones el día veinte de diciembre de dos mil doce, en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero .- La sentencia apelada de un lado, desestima la demanda formulada por Dª Vicenta contra Dª Cecilia en ejercicio de una acción de accesión invertida sobre una superficie de 5,51 m² de una construcción ( cocina) por ella levantada en un huerto que invade la finca propiedad de la demandada y, por otro, estima parcialmente la demanda que, a su vez promueve, Dª Cecilia contra Dª Vicenta por cuanto condena a ésta a la retirada de aquella construcción, así como la de un aseo y un aparato de aire acondicionado existentes en planta primera, en el plazo de 6 meses, pero desestima la retirada de las conducciones de tuberías construidas por Dª Vicenta sobre la propiedad de Dª Cecilia .

Se interpone recurso de apelación, exclusivamente, por Dª Vicenta con la pretensión de que se estime íntegramente su demanda y se desestime íntegramente la demanda formulada por Dª Cecilia , con imposición de costas.

Segundo .- El recurso se basa fundamentalmente en el error en que incurre el juzgador a quo respecto de la valoración de la prueba practicada distinguiendo por un lado el tema de la cocina construida en la huerta y por otra el del baño y del aparato del acondicionado construido adosados a la fachada trasera del edificio.

En ambos casos se alega error en la apreciación de la prueba practicada en el presente juicio sobre la concurrencia de los requisitos del instituto de la prescripción adquisitiva o usucapión extraordinaria que justificaría la adquisición del dominio por Dª Vicenta sobre dichas construcciones.

La sentencia apelada se pronuncia en el sentido de que la cuestión se encuentra ya resuelta por la sentencia de la Sección Segunda de Audiencia Provincial de Burgos de fecha 13 de febrero de 2008 recaída en el rollo de apelación 335/2007 que expresamente se pronuncia sobre la prescripción adquisitiva, infiriendo de esta resolución que los términos del debate son exactamente los mismos que los cuestionados en el presente procedimiento y, por lo tanto, debe estarse a lo resuelto por la Audiencia Provincial.

La recurrente afirma que los pronunciamiento de la SAP de fecha 13 de febrero de 2008 no tienen carácter de cosa juzgada material puesto que no se juzgó esas cuestiones, ya que no habían sido planteadas en la demanda, sin que se formulara reconvención, siendo la mejor prueba de ello que la parte contraria no ha opuesto la correspondiente excepción procesal.

Sobre el planteamiento por la contraria de la correspondiente excepción procesal hay que decir que la apelante omite que su pretensión de que se declare el dominio sobre los 5,51 metros de la cocina que invaden la propiedad de la demandada se articula mediante demanda en la que se ejercita una acción de accesión invertida - institución elaborada jurisprudencialmente en base al artículo 361 del C.civil -, por tanto, entendemos que la decisión de ejercitar esta clase de acción responde, única y exclusivamente, a la fundamentación que se recoge en la sentencia firme de la Audiencia Provincial cuando rechaza toda posible prescripción adquisitiva sobre la cocina por falta de concurrencia del requisito de la posesión a titulo de dueño. Y en tal sentido, se dice textualmente : ' Con relación a la construcción (cocina) levantada en la huerta, que invade parcialmente la parte de huerta de la actora, es evidente que la demandada no podía ignorar que estaba invadiendo en la propiedad de su hermana, y aun cuando lo hiciera sin oposición de ésta, y por ello sin malicia, en ningún caso puede considerarse concurre el requisito de la posesión en concepto de dueño, por lo que en ningún caso puede entenderse adquirido el terreno por prescripción; todo ello sin perjuicio, de que no se ha probado siquiera que la construcción tuviera a la fecha de la demanda más de diez años.' .

No es impedimento, por otra parte, para apreciar dicha excepción que la parte demandada no hubiera alegado con carácter previo la correspondiente excepción de cosa juzgada, entre otros motivos, porque dicha cuestión puede y debe ser apreciada de oficio por el propio tribunal. En este caso , la parte apelada no pudo oponer la excepción de cosa juzgada frente a la acción de accesión invertida ejercitada por la apelante por cuanto la causa petendi o hechos que sustente la demanda principal difiere en ambos juicios, lo que no obsta a que puede ser apreciada en la demanda acumulada que la apelada dirige contra la apelante en la que solicita la demolición de las construcciones al amparo de su derecho de propiedad, pretensión a la que se opone la apelante fundándose en el instituto de la prescripción adquisitiva que ya examinó la sentencia de 18.2.2008 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial .

La eficacia de la cosa juzgada opera aun cuado se trate de procesos de distinta naturaleza, siempre que el conflicto sea idéntico ( STS de 11-11-1981 ) , sin olvidar además, que la igualdad de procesos ha de inferirse comparando lo resuelto en el primero con lo pretendido en el segundo ,teniendo en cuenta la parte dispositiva de aquél, interpretada si es preciso, por los hechos y los fundamentos de derecho que sirvieron de apoyo a la petición de la parte y a la sentencia ( SSTS de 16-3-1991 y 25-5-1995 ).

La cosa juzgada material tiende a garantizar la seguridad y la paz jurídica , pues de no existir esta institución se prolongarían los procesos generándose sucesivas resoluciones sobre identica problemática que podrían resultar contradictorias, lo que vulneraría la legítima expectativa de de los ciudadanos que acuden a los tribunales de justifica a obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia . No se trata de impedir la apertura de nuevos procesos, sino de que en ellos se decida de modo contrario como fue anteriormente decidido ( STS 648/2009 de 2 de octubre ).

Tercera .- Tanto en este juicio como en el anterior frente a la pretensión de Dª Cecilia de que, como consecuencia de su declaración de dominio, ' le sea entregado el terreno de su propiedad que estuviere poseyendo Dª Vicenta mediante las construcciones' , ésta opone la prescripción adquisitiva ordinaria y extraordinaria que la Audiencia Provincial entra analizar declarando justificado dicha instituto en el caso de la terraza cubierta y baño sito en la planta baja del edificio, pero lo niega en el caso de la cocina sita en la huerta y del baño y del aparato del acondicionado de la primera planta adosados a la fachada trasera del edificio, si bien en ejecución de sentencia no se procedió a la demolición, al no contener la resolución judicial un pronunciamiento expreso al efecto, que es lo que ahora, en este juicio, pide Dª Cecilia .

Por todo lo cual, conforme a lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento este tribunal como ya expuso la sentencia de instancia está vinculado por lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme dictada por la Sección segunda de la Audiencia provincial y, en consecuencia procede la confirmación de la sentencia apelada en cuanto estima parcialmente la demanda formulada por Dª Cecilia .

Y, únicamente, a mayor abundamiento cabe señalar que el edificio en el que se sitúan el baño y el aparato de aire acondicionado está constituido bajo régimen de propiedad horizontal en virtud de la escritura publica de fecha 31 de diciembre de 1964 y, por tanto, sujeto a las normas de la ley de Propiedad Horizontal de 1960. Asimismo, es evidente que Dª Vicenta ha realizado aquellas construcciones adosándolas a la 'fachada' , elemento común según la propia escritura pública y la Ley ( artículo 396 del C.civil ).

Las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel está sujeta a un doble requisito: a) la obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes ( artículo 9 LPH ) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos ( artículo 16 LPH , en relación con el artículo 11 LPH aplicable en estos autos, y el artículo 12 LPH ); b) como exige expresamente el artículo 7 LPH , que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario ( STS 17 de enero 2012 ).Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes , por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 ( RC núm. 245/2003), de 15 de diciembre de 2008 ( RC núm. 861/2004 ) y de 17 de febrero de 2010 ( RC núm. 1958/2005 ).

Cuarto .- Respecto de la acción de accesión invertida ejercitada en la demanda que formula Dª Vicenta con la pretensión de que se declare su derecho de propiedad sobre el terreno de 5,51 m² perteneciente a la finca de la demandada que forma parte integrante de la cocina construida en el huerto.

La accesión invertida requiere como elemento primordial la buena fe de quien edifica, o sea la ignorancia del constructor de que el suelo sobre el que se construye no le pertenece. La demolición de lo construido solo puede ordenarse cuando aparezca probada la mala fe del edificante ( artículo 361 , 362 , 363 y 364 del Código civil ). .

Ha quedado acreditado, como recoge la sentencia apelada que Dª Vicenta al construir la cocina no ignoraba que una parte del terreno sobre el que la levantó no le pertenecía, es decir sabia perfectamente que la parte derecha frente a la edificio era suya, mientras que la parte izquierda era de su hermana Blanca, lo que así se especifica claramente en la escritura de constitución de obra nueva de fecha 31 de diciembre de 1964. En los planos y en las fotos (por ejemplo folio 155) se observa que la pared de la cocina colindante con el terreno de Dª Blanca llega hasta una ventana tapiada o embarrotada existente en la parte que corresponde a Dª Blanca, sin respetar ninguna distancia entre pared y ventana, lo que indica claramente el exceso o intromisión cometido.

Por otro parte, sobre la alegación de la actora Dª Vicenta de que la obra se hizo a la vista, ciencia y paciencia de su hermana Dª Blanca ( hoy, Cecilia ), como acertadamente recoge la sentencia apelada ha quedado probado en el presente juicio por la testifical y la documental (doc. 3 de la contestación -folio 235 y 236-) , todo lo contrario , es decir una oposición manifiesta a la continuación de las obras que estaba ejecutando la actora , instándola a que procediera a su paralización.

Así resulta del testimonio de D. Jose Augusto y Abilio , quienes indicaron que, en el años 2003, al ver que la actora ampliaba la cocina ocupando el terreno propio de Dª Blanca se opusieron instando la paralización de las obras, incluso contratando un abogado que requirió por carta a Dª Vicenta , según documento obrante como nº 3. Ninguna otra prueba contradice estas afirmaciones, sin que pueda valorase en este sentido el testimonio de D. Fructuoso, albañil que ejecutó la construcción, pues el hecho de que Dª Blanca o sus hijas no le dijeran nada a él, no obsta para que Dª Blanca, con discreción, advirtiese a su hermana del abuso que estaba cometiendo contra sus derechos dominicales, al actuar como si fuese la única y exclusiva propietaria del edificio y huerta, sin importarle los excesos realizados como antes se comentó sobre la fachada de un edificio en régimen de propiedad horizontal cuya alteración o modificación precisa el consentimiento unánime de los copropietarios, estando en otro caso ante actos meramente tolerados que conforme a los artículo 444 y 1946 del Código Civil no aprovechan para la posesión en caso de usucapión.

Por todo lo expuesto, procede con desestimación del recurso la confirmación de la sentencia recurrida.

Quinto.- Al desestimarse el recurso las costas se imponen a la parte apelante (artículo 398.2 ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Alvaro López-Linares Derqui, en nombre y representación que tiene acreditado en autos, contra la sentencia del JPI n º1 de Briviesca de fecha 28 de junio de 2012 en el juicio verbal núm. 147/2011 procede su confirmación, con expresa imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronuncio, mando y firmo.