Sentencia Civil Nº 178/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 141/2013 de 02 de Octubre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 178/2013

Presidenta

Dª. ESTHER ERICE MARTÍNEZ

Magistrados

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 2 de octubre de 2013 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 141/2013, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario nº 365/2012del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Aoiz/Agoitz ; siendo parte apelante, el demandante, D. Florian , r epresentado por el Procurador D. ENRIQUE CASTELLANO VIZCAY y asistido por el Letrado D. RAFAEL IBAÑEZ DE BORJA ; parte apelada, la demandada, 'AXA SEGUROS GENERALES, SA DE SEGUROS Y REASEGUROS ', representada por el Procurador D. ANSELMO IRIGARAY PIÑEIRO y asistida por el Letrado D. MIGUEL MARTINEZ DE LECEA ZUZA . Sobre: responsabilidad civil en accidente de circulación.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de marzo de 2013 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Aoiz/Agoitz dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 365/2012, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Enrique Castellano Vizcay en nombre y representación de D. Florian , contra la entidad aseguradora 'Axa Aurora Ibérica S.A. de Seguros y Reaseguros', condeno al demandado a que abone a D. Florian la cantidad de 5.977,22 euros, computándose en todo caso las sumas que ya hubiesen sido percibidas por el demandante de la aseguradora demandada. Y más los intereses legales de la referida cantidad conforme al Fundamento Jurídico Quinto. '

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Florian interesando se dicte resolución declarando la nulidad de la sentencia y del acto del juicio que deberá señalase nuevamente, manteniéndose la validez de las pruebas documentales, y subsidiariamente se evoque la sentencia apelada y se dicte otra por la que sea estimada íntegramente la demanda con condena en cosas de la primera instancia..

CUARTO.-La parte apelada, Axa Seguros Generales, SA de Seguros y Reaseguros , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 141/2013 , habiéndose señalado el día 23 de septiembre para su deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por el actor D. Florian , en reclamación de la indemnización por el perjuicio sufrido a consecuencia del accidente de circulación ocurrido el día 9 de noviembre de 2.011 a la altura del pk 0,660 de la NA 2337 termino de Esteribar, cuando el actor que iba como ciclista por la indicada carretera colisionó contra el vehículo matrícula .... LVH , asegurado en la demandada AXA Aurora Iberica SA de Seguros y Reaseguors.

En relación con la dinámica del accidente y fijación de la responsabilidad exigida por el actor, ciclista, en sede del Art. 1 de la LSRC y Seguro en la Circulación de Vehículos a motor, consideró que de las actuaciones se desprendía como causa del accidente los comportamientos imprudentes del conductor del vehículo .... LVH y del propio actor como ciclista, al apreciar en el comportamiento de ambos la ausencia de la diligencia mínima debida 'de circular en las curvas y cambios de rasantes de reducida visibilidad, por la derecha y lo más cerca posible del borde de la calzada, manteniendo la separación lateral suficiente para realizar el cruce con seguridad', lo que le llevó a modera la responsabilidad por negligencias concurrentes, en su proyección económica, que hizo de manera equitativa, fijando en un 50%.

En relación con la fijación del perjuicio, fijó 5 días de hospitalización (67,98 €/día) y otros 59 días impeditivos (55,27 € /dia) para la curación de las lesiones, por lo que procedería una indemnización de 3.600,83 €.

En relación con las lesiones permanentes y perjuicio estético, partiendo de que existía conformidad en las secuelas por material de osteosíntesis en clavícula y perjuicio estético, en relación con la consideración de si concurría la secuela de limitación abducción, limitación de flexión anterior, limitación de rotación interna y limitación de rotación externa, interesada por el demandante en base al informe de la doctora Sra. Celia o como artrosis postraumática y /o hombro doloroso, referida por la parte demandada en base al informe del perito Sr. Jose Augusto , concluyó de forma coincidente con la determinación de las lesiones permanentes llevadas a cabo por el doctor Don. Jose Augusto (por las explicaciones realizadas en el juicio, por haber examinado al paciente en dos ocasiones, en fecha próxima al accidente y viendo su evolución, por haber examinado el informe médico de 17 de mayo de 2.012), por lo que procedería una indemnización de 5.932,08 € por las secuelas y 1.536,02 € por perjuicio estético.

El importe total lo fijó en 11.068,93 €, al que aplicó un factor de corrección por perjuicio económico, del 8%, dado el nivel de ingresos acreditados, es decir la cantidad de 885,51 €, lo que arrojaba una cantidad total de 11.954,44 €, que por aplicación de la concurrencia de culpa 50% redujo el importe a la cantidad de 5.977,22 € a que condenó a la entidad aseguradora, con los intereses del Art. 20 de la LCSeguro, por haber incurrido en mora calculados en la forma expuesta en el FJ V de la sentencia.

SEGUNDO.-Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por el demandante D. Florian , que interesa la revocación de la sentencia de instancia, y que se dicte otra por la que se decrete la nulidad de la sentencia y del acto del juicio, debiendo convocarse nuevamente a juicio, y de manera subsidiaria se dicte otra por la que sea estimada íntegramente la demanda.

Alega en su recurso de apelación que debe decretarse la nulidad de la sentencia, así como del acto del juicio, ya que al ser la grabación del juicio de una deficiente calidad, que no permite escuchar correctamente las declaraciones de testigos y peritos, se infringe lo dispuesto en el Art. 147 de la LECivil , generándole indefensión, al no poderse valorar el contenido de dichas pruebas, esencial para decidir sobre el recurso de apelación.

Subsidiariamente interesa la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra por la que se estime la demanda en su totalidad. Considera que la apreciación por el Juzgado a quo de la concurrencia del culpas entre el actor, que circulaba como ciclista y el conductor del vehículo asegurado por la demandada, vulnera el Art. 1 de la LRSySeguro en la circulación, ya que siendo el actor víctima de una accidente de circulación en que reclama daños personales, para apreciar culpa en el mismo debe acreditarse, lo que no ha tenido lugar, pues las versiones entre ambos son contradictorias y no hay ninguna testigo ni dato que permita establecer qué hipótesis de las contempladas en el informe de la Policía Foral es correcta, quien no dejo libre la mitad de la calzada destinada al sentido contrario.

Se muestra disconforme igualmente con la valoración de las lesiones permanentes ya que considera arbitrario haber acudido, como hizo la Juez a quo, al informe emitido por el perito propuesto por la demandada, en relación con las secuelas en que se mantienen discrepancias, como es el perjuicio estético y la limitación o no de movilidad en el hombro, estimando que debe atenderse a la valoración realizada por la perito Doña. Celia , pues la existencia de limitación en la movilidad es incluso admitida por el perito Don. Jose Augusto , pero que no la valora.

Asimismo considera que el factor de corrección por perjuicio económico debe ser del 10 %, y no del 8% que fijó el Juzgado a quo, y que en todo caso deben imponerse las costas a la parte demandada por ser la estimación de la demanda sustancial.

TERCERO.-No puede atenderse la pretensión de nulidad que se interesa por la parte demandante.

El Art. 225 de la LECivil ( 238 LOPJ ) exige que para poder decretar la nulidad de un acto procesal es necesario (en lo que ahora nos afecta) que se prescinda de las normas esenciales del procedimiento, siempre que se haya podido producir indefensión.

Examinado el CD remitido por el Juzgado a quo sobre el acto del juicio, en modo alguno puede concluirse que se haya infringido el Art. 147 de la LECivil , pues no sólo existe grabación del acto del juicio, recogiendo debidamente el contenido de las declaraciones testificales y periciales, sino que además, no existe en modo alguno el déficit que se invoca, la deficiente calidad de la grabación que impidiese a este Tribunal examinar el contenido de las indicadas declaraciones.

Examinada la grabación sólo en dos momentos puntuales la audición es parcialmente limitada. En el minuto 10,54 en que está prestando declaración la perito Doña. Celia , al apartarse la perito del micrófono en que baja la intensidad de la audición, pero no la elimina, y que dado el tenor de la contestación en nada afecta a su valoración, dado el tiempo que transcurre, testimonio que incluso es valorado por el recurrente en su recurso. Otro momento es con ocasión de la declaración del perito Don. Jose Augusto (CD 11.03), que es de escasos segundos, y en relación con el contenido de su declaración no se refleja relevancia alguna; incluso es valorado su testimonio por el recurrente.

En definitiva ni existe omisión de normas y menos aún la misma es generadora de indefensión, encontrándose esta Sala en plena competencia para examinar la grabación del juicio y poder revisar la valoración de la prueba realizada por la Juez a quo.

CUARTO.-No puede compartir la Sala la apreciación de la concurrencia de culpa en el actor (ciclista), con ocasión del accidente de circulación en el que se vio implicado, que deba llevar a moderar la indemnización en un cincuenta por ciento, como realizó el Juzgado a quo, pues dicha moderación infringe el Art. 1 de la LRCySeguro en la circulación de vehículos a motor, cuando como aquí ocurre el actor es un perjudicado de un accidente de circulación, que tiene derecho a la total reparación del daño personal causado, salvo que se demostrase su culpa exclusiva, lo que no ha tenido lugar en el caso de autos, y que para poder minorar su responsabilidad debería acreditarse la concurrencia de culpa por su parte, lo que tampoco ha tenido lugar.

Esta y no otra debe ser la interpretación a realizar en el supuesto de autos, siguiendo la STS de fecha 10 de septiembre de 2.012 . Cómo se recoge en la indicada sentencia y partiendo de la aceptación por la misma de que los supuestos de recíproca colisión de vehículos no supone excepción alguna a la aplicación del principio de responsabilidad objetiva por razón del riesgo de la circulación que establece la LRCSVM, ' el régimen de responsabilidad civil fundado en el riesgo creado por la circulación, el mero hecho de que no haya podido constatarse en autos que sólo una de las conductas generadoras del riesgo ha sido la única relevante, desde el punto de vista causal, para la producción del resultado, excluyendo así la del otro conductor, o que no haya sido posible probar la proporción en que cada una de ellas ha contribuido a causar el accidente, no es razón que permita soslayar la aplicación de los referidos criterios de imputación a ambos conductores ni constituye tampoco razón para no aplicar la regala de inversión de la carga de la prueba en pro de las reglas tradicionales sobre el 'onus probandi', características de los regimenes de responsabilidad objetiva...Se incida igualmente que la aplicación estricta de los criterios clásicos de la responsabilidad subjetiva no es acorde con las exigencias del principio de responsabilidad objetiva proclamada en el Art. 1.1 LRCSVM, la cual es aplicable a los daños personales dimanantes de la circulación, de forma que cada conductor responde del riesgo creado por la conducción de su vehículo, a menos que pueda acreditar la concurrencia de alguna de las causas legales de exoneración...', y así entre otros llega en trance de unificar la doctrina a concluir que ' el resarcimiento proporcional es procedente solo cuando pueda acreditarse el concreto porcentaje o grado de incidencia causal de cada uno de los vehículos implicados, y que en caso de no ser así, ambos conductores responden de total de los daños personales causados a los ocupantes del otro vehículo...'.

Así se llega a afirmar, que cuando por falta de datos no resulte posible destruir la presunción fundada en el riesgo creado por cada conductor respecto de los daños personales causados a lo ocupantes del otro vehículo ' el principio de responsabilidad objetiva puede resultada dañado si, sin otro fundamento que haber existido otra posible causa concurrente, presuntivamente, se restringe la causalidad imputable a cada conductor en la producción de los daños al otro vehículo a una proporción del 50%...',concluyendo ' que cada conductor y por tanto, cada vehículo, es responsable del 100 % de los daños causados a los ocupantes del otro vehículo interviniente en la colisión. En consecuencia, encontrándonos ahora en este último caso de incertidumbre causal en que no se ha podido acreditar el concreto porcentaje en que ha contribuido el riesgo de cada vehículo al resultado producido, procede declarar a cada uno de sus conductores plenamente responsable de los daños sufridos por los ocupantes del otro vehículo implicado en la colisión, de tal manera que corresponde al demandado abonar el 100 % de los daños personales reclamados...'.

Esta doctrina aplicada al supuesto entonces contemplado de reclamación por uno de los conductores perjudicado contra la aseguradora del otro vehículo, es de total aplicación al supuesto enjuiciado.

Pues bien en el caso de autos, la prueba practicada en modo alguno ha acreditado que el actor, como ciclista ni incurriese en una culpa exclusiva, ni tampoco que se dirigiera con algún grado de negligencia que causalmente incidiera en la colisión de que fue objeto. Estamos como indica la jurisprudencia ante un supuesto de ' incertidumbre causal', que obliga a declarar a cada uno de los conductores, en este caso el asegurado por la entidad demandada, plenamente responsable de los daños personales sufridos al actor, que le deben ser indemnizados sin merma alguna, pues no concurre culpa en el mismo, que no está acreditado, debiendo en este extremo estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia.

QUINTO.-Expuesto lo anterior debe examinarse a continuación el alcance de la indemnización, al no compartir la parte actora la que fijó el Juzgado a quo.

A).- En relación con la lesión permanente consistente en la existencia de material de osteosíntesis, el mismo no es objeto de discusión en cuanto a la puntuación pues tanto la parte demandante como demandada valoran el mismo en 3 puntos, siendo irrelevante a estos efectos, como a la valoración de los informes periciales, que la perito Doña. Celia , lo incluya como si lo fuera en hombro por el arco de puntuación que contempla ( 1 a 5), cuando es evidente que la fractura lo fue de tercio externo de clavícula, como en su informe se recoge, siendo por ello una mención irrelevante.

B).- La cuestión nuclear reside en valorar una limitación de movilidad en el hombro una vez causada el alta médica, que en el informe de la doctora Celia , a instancia del demandante se valora como principal, con diversas limitaciones (abducción, antepulsión, Rotación interna, rotación externa) y que por el perito que depuso a instancia de la demandada aseguradora Don Jose Augusto se valora como artrosis postraumática y/ o hombro doloroso.

Para esta Sala una vez examinados ambos informes y las aclaraciones realizadas en el acto del juicio, no existe ningún dato objetivo para poder privar de todo valor al informe de la doctora Doña. Celia , cuando además se constata que su informe es precedente de un reconocimiento incluso un tiempo después de darse el alta, que puede incluso reflejar la situación de permanencia posterior de las secuelas.

Ninguna duda debe ofrecer que con ocasión de la fractura del tercio externo de la clavícula izquierda, producida la consolidación de la misma se ha visto afectada la movilidad del hombro. Ello no sólo lo indica Doña Celia (CD 10.51,50), sino también el doctor Don. Jose Augusto , ya que si bien habló de dolor y limitación de movilidad de hombro 'secundarios' en su informe, en el acto del juicio, después de indicar que esa limitación la valoraba él como artrosis/hombro doloroso, y que constatada limitación de movilidad en la primera visita, en la segunda la notó mejoría en la movilidad, afirmando que normalmente en una fractura de clavícula no suele haber limitación de movilidad del hombro, propiamente, afirmó igualmente que la limitación tiene su origen en el dolor y en la presencia de material de osteosíntesis ' que limita la movilidad'y que como ese material se lo habrán retirado la limitación desaparecerá, para a continuación afirmar que en todo caso podría considerarse esa limitación de movilidad en una afectación del 20 % del total, que daría a su juicio derecho a unos 4 puntos de valoración si tomamos en consideración que la perdida total de movilidad del hombro son 20 puntos, ' pues no está claro que con la retirada de material de osteosíntesis desapareciese esa limitación'.

De este conjunto de hechos probados debe llegarse a la conclusión de que nos encontramos no sólo ante una artrosis postraumática /hombro doloroso, como refiere sólo en su informe Don. Jose Augusto , sino que concurre una limitación en el hombro, que derivada del material de osteosíntesis colocado en la clavícula afecta indiscutiblemente a la movilidad del hombro, que contemplada como secuela permanente indemnizable debe así ser valorada, para lo cual debe partirse del informe de Doña. Celia , que pese al tiempo transcurrido desde la estabilización constató que persistía esa limitación, que como la lesión permanente afectante a un miembro debe ser valorada en su conjunto, y ponderando los valores a la vista del origen causal en el material de osteosíntesis, procede fijar por la limitación en abducción (1 a 5 ) tres puntos, por la limitación de flexión anterior (1-5 ) en tres puntos, por limitación rotación interna (1 a 6) 2 puntos y por la limitación de rotación externa (1 a 6) en dos puntos, siendo la puntación por esta lesión de un total de 10 puntos.

La puntuación por lesiones permanentes funcionales debe quedar fijada en 13 puntos (10 + 3). Teniendo en cuenta la edad del lesionado y el valor del punto en 887,37 € (actualización año 2.011 seguido en la demanda para cuantificar), hace un total de 11.535,81 €.

C).- En relación con el perjuicio estético, es parecer de la Sala que deben ser concedidos tres puntos, pues no sólo nos encontramos con una cicatriz quirúrgica de 9 cm., sino también con otra cicatriz de erosión en codo de unos 3 x 2 cm., que se mantuvo en el tiempo. Teniendo en cuenta ello, consideramos procedente fijar en tres puntos, estimando con ello parcialmente el recurso de apelación.

La indemnización por secuela estética debe quedar fijada en 2.361,3 € (3 puntos x 787,10).

La suma de las secuelas funcionales y estéticas hace un total de 13.897,11 €. Si a dicho importe sumamos las cantidades por incapacidad temporal (339,90 + 3.260,93) , la indemnización debe quedar fijada en 17.497,94 €.

D).- El factor de corrección a aplicar por perjuicio económico debe ser en todo caso el 10 %, no debiendo a nuestro juicio proceder reducción alguna, como proporcionalmente por el nivel de ingresos realiza el Juzgado a quo, habida cuenta de que si el indicado factor de corrección por perjuicios económicos en un porcentaje del 10 % se aplica a cualquier víctima en edad laboral aunque no se justifique los ingresos (tabla IV), con mayor razón procederá su aplicación cuando se acreditan unos ingresos netos y los mismos se acercan al máximo contemplado en la norma. Debe en este extremo rectificarse parcialmente la sentencia de instancia con estimación del recurso de apelación, e incrementando como factor de corrección por perjuicios económicos la cantidad de 1.749,79 (= 10% de 17.497,94).

Es por ello que la indemnización a favor del actor debe quedar fijada en la cantidad de 19.247,73 €, (1.749,79 + 17.497,94), debiendo en este extremo estimar parcialmente el recurso y revocar la sentencia de instancia, sustituyendo la cantidad allí fijada de 5.977,22 € (cincuenta por ciento de 11.954,4€) por la cantidad de 19.247,73 €, no siendo procedente compensación alguna.

SEXTO.-No procede atender la petición de imposición de costas, ya que en ningún caso, ni siquiera con la estimación parcial del recurso se ha producido una estimación sustancial, pues existe una diferencia cuantitativa relevante entre lo solicitado y lo ahora concedido, que sólo puede ser calificado de estimación parcial de la demanda, que conlleva la no imposición de costas en la primera instancia ( Art. 394. 1 de la LECivil ).

SEPTIMO.-No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia al estimarse el recurso de apelación ( Art. 398. 2 de la LECivil ).

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estimaparcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el demandante D. Florian contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº dos de Aoiz /Agoitz, en el juicio ordinario nº 365/2.012, que revocamos parcialmente en el sentido de establecer que no concurriendo culpa en el indicado actor, la indemnización a su favor debe quedar fijada en 19.247,73 €, a cuyo pago se encuentra obligada la demandada AXA Aurora Ibérica SA, dejando sin efecto la cantidad fijada en la sentencia por importe de 5.977,22 €, quedando confirmada la sentencia de instancia en los demás pronunciamientos.

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.