Sentencia Civil Nº 178/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 149/2013 de 11 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:5ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-12/006712

A.p.ordinario L2 149/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 11 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 343/2012(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:CIA DE SEGUROS EURO INSURANCES LIMITED

Procurador/a / Prokuradorea:GERMAN ORS SIMON

Abogado/a / Abokatua:GERARDO ARIZTIMUÑO QUINTANILLA

Recurrido/a / Errekurritua: Adolfo y Antonio

Procurador/a / Prokuradorea:MARTA ARRUZA DOUEIL

Abogado/a / Abokatua:JOSE MARIA ELLACURIA PEÑA

SENTENCIA Nº: 178/2013

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO (BIZKAIA), a once de junio de dos mil trece.

En nombre de S. M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 343 de 2012, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº Once de Bilbao y del que son partes como demandante, D. Antonio , representado por la Procuradora Dª Marta Arruza Doueil y dirigida por el Letrado D. Jose María Ellacuría Peña, y como demandados, CIA DE SEGUROS EURO INSURANCES LIMITED, representada por el Procurador D. German Ors Simon y dirigida por el Letrado D. Gerardo Ariztimuño Quintanilla y D. Adolfo , siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Dª Mª ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO .-Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 22 de enero de 2013 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: 'FALLO: SE ESTIMA PARCIALMENTEla demanda presentada por la representación de Antonio , frente a Adolfo , y frente a EURO INSURANCES LIMITED, a los que se condena solidariamente a pagar al actor la suma de 36.802,46 euros , más los intereses señalados en el Fundamento Jurídico Tercero de esta Sentencia, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre costas'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CIA DE SEGUROS EURO INSURANCES LIMITED, y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante, y personada también la parte apelada, se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO .-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales haciéndoseconstar que la duración del soporte audiovisual del Juicio es de tres horas, veinticuatro minutos y veintinueve segundos.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de EURO INSURANCES LIMITED, COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., apela la cantidad dictada en primera instancia y solicita su revocación parcial, aduciendo en defensa de sus pretensiones que habiendo ocurrido el accidente el día 22 de marzo de 2011 conduciendo el actor un vehículo propiedad de la Asociación Radiotaxi de Bilbao, que el mismo día había transferido el taxi de su propiedad, durante todo el periodo de sanidad reclamado (del 22-3-2011 al 26-9-2011) D. Antonio carecía de vehículo propio, adquiriendo uno nuevo el día 4 de noviembre de 2011, por lo que desde el alta en la sanidad de sus lesiones hasta la adquisición del nuevo vehículo transcurrió más de un mes sin vehículo propio y no se ha probado si en ese periodo sin tener vehículo propio trabajó como taxista, no puede considerarse probado que trabajara doce horas diarias, no se ha considerado en la sentencia la preexistencia de la secuela de Algias vertebrales como consecuencia del accidente que con anterioridad había sufrido el 25 de julio de julio de 2009 y las secuelas valoradas en el accidente que nos ocupa son las mismas o identicas a las del accidente anterior, no está probado que el golpe sufrido por el taxi fuera fuerte, pues los daños ascendieron a 701,50 euros, el pasajero no sufrió ninguna lesión ni el actor rellenó la casilla de lesiones en el parte amistoso de accidente y el propio Sr. Antonio reconoce que el golpe movió un poco el coche, por lo que se concluye que estamos ante un leve desplazamiento del taxi y una colisión de baja intensidad; además concurre falta de legitimación activa en la reclamación por lucro cesante que en la demanda se derivaba de la paralización del vehículo y en la Audiencia previa se cambió a lucro cesante por inactividad laboral, lo que causa indefensión y altera los terminos del debate y si el Sr. Antonio reclamaba por tener paralizado su vehículo , al no tener ningún vehículo de su propiedad parado carece de legitimación para tal reclamación, pues el vehículo dañado y paralizado era propiedad de la Asociación Radiotaxi Bilbao, la cual es la única legitimada para tal reclamación.

Y en cuanto a las lesiones, la sentencia da una prioridad cuasi absoluta al dictamen del Dr. Hugo y a las remisiones de este informe a informes de otros profesionales, no considerando los informes de las Dras. Lorenza y Melisa , que fijaron el tiempo de curación en 7 días impeditivos, 71 días no impeditivos y como secuela una agravación de artrosis previa correspondiente a la zona lumbar, deben valorarse todos los dictámenes periciales con la misma objetividad y, rechazarse por preexistencia las algias vertebrales cervicales y reducir el periodo de baja laboral a aquellos periodos que tuvieron tratamiento curativo; no cabe la reclamación por incapacidad permanente parcial puesto que la artrosis lumbar que padecía se ha agravado en el accidente y buena prueba de que no hay incapacidad permanente parcial es que tras el alta sanitaria adquirió un taxi nuevo, por lo que por actos propios sus capacidades fisicas no resultan mermadas o limitadas, la indemnización por lucro cesante parte de diez horas de trabajo diarias, cuando el demandante no tenía vehículo ni antes ni después del accidente y se ajustaría mucho más a la realidad del lucro cesante el diferencial del IRPF reconocido por la Hacienda Foral que la certificación Gremial teórica expedida y en ningún supuesto la indemnización por lucro cesante puede superar el 75% de la indemnización básica y otorgado en sentencia 10.335,49 euros, el 75% sería 7.751,62 euros que como máximo puede recibir por lucro cesante un lesionado en aplicación del baremo para el supuesto de que sus ingresos por actividad laboral superen los 90.705,42 euros, por lo que de no aceptarse la falta de legitimación activa la indemnización por lucro cesante debe ajustarse al Anexo de la Tabla V del Baremo.

SEGUNDO.- Cuestiona nuevamente en esta alzada la representación de EURO INSURANCES LIMITED la relación de causalidad entre el siniestro y las lesiones por las que D. Antonio reclama, pero dicha pretensión debe ser energicamente rechazada, considerando la Sala a estos efectos que la sentencia ha valorado correctamente las pruebas practicadas, habiéndose evidenciado que el golpe recibido por el vehículo taxi fue de bastante mayor envergadura que el que reconoce la aseguradora demandada, se trató de un golpe relativamente fuerte según afirmó el perito y técnico superior en automoción D. Luis , pues a consecuencia del impacto por alcance, se desplazó el vehículo hacia delante y no solo deformó el parachoques, sino que lo rompió, ocasionando daños internos.

Se cuestiona también cuantificación de los días de curación y el carácter impeditivo de los mismos, aceptando unicamente un periodo de estabilización lesional de 78 días, de los cuales solo serían impeditivos los siete primeros, considerando como fecha de alta la del informe del Dr. Carlos Ramón de 8 de junio de 2011, pero esta pretensión debe ser igualmente desestimada por cuanto que las alegaciones de la parte recurrente tampoco han logrado desvirtuar las consideraciones establecidas al efecto en la sentencia apelada, habida cuenta además de que en el propio informe de urgencias ya se establece la necesidad de que el paciente fuera valorado por el servicio de Neurología debiendo recordarse, a estos efectos, que según indicó en el Juicio Don. Hugo la contractura impide apreciar lo demás, la contractura entre zona lumbar y cervical inmobiliza la zona, es una reacción del cuerpo y cuando cede la contractura se manifiesta la sintomatología más florida, además consta acreditado que el traumatólogo Don. Carlos Ramón remitió a rehabilitación al demandante, siguiendo tratamiento rehabilitador desde el 3 de mayo hasta el 31 de mayo de 2011, apreciando el Dr. Teofilo que el día 3 de mayo había un lassegue + 45º, y eso significa que el nervio ciático estaba afectado y pinzado, según indicó Don. Hugo , y posteriormente Don. Carlos Ramón constata el día 8 de junio de 2011 la persistencia del dolor lumbar incardinado en la extremidad inferior izquierda, recomendando una RMN, que el demandante tuvo que realizar por su cuenta en la Clinica Guimón, siguiendo tratamiento con Inzitan y nuevo tratamiento rehabilitador (30 sesiones en la Clinica Desalud), y consta asimismo demostrado que durante esos 187 días transcurridos hasta la estabilización lesional, D. Antonio no trabajó como taxista, según dijo en el Juicio el Presidente de la Asociación Radio Taxi.

En cuanto a las secuelas, alega la recurrente que el demandante tenía una preexistencia de algias vertebrales cervicales de un accidente de tráfico anterior por lo que debe descartarse dicha secuela, pero aunque efectivamente consta acreditado que el día 25 de julio de 2009 el actor sufrió otro accidente, del que según el informe forense le residuó una secuela consistente en algia postraumática sin compromiso radicular en columna vertebral (leve cervicalgia), dichas molestias leves, remitieron antes del accidente que nos ocupa, pues así se infiere de las propias manifestaciones del taxista demandante y de la Dra. Agurtzane Albizu (médico de cabecera) en su informe de 15 de julio de 2011 (folio 59), y auque el informe del Dr. Lázaro nada indica al respecto, Don. Hugo constata en su última exploración efectuada al demandante que la afectación cervical se mantiene, por lo que habrá de estarse a las conclusiones de este perito, que si examinó personalmente al lesionado, lo que, por el contrario, no hicieron en ninguna ocasión las doctoras Doña. Lorenza y Melisa en cuyo informe se apoya la parte demandada.

En cuanto a la incapacidad permanente parcial, considera la recurrente que no procede indemnización alguna por tal concepto por entender que la artrosis lumbar que precede se había agravado con el accidente, pero ello no deja de ser una afirmación carente de probanza, pues el demandante afirmó que antes de este accidente podía trabajar 12 horas sin problemas y después no, habiendo constatado Don. Hugo los dolores irradiados impeditivos y aunque sean manifestaciones del demandante, lo que describe tiene sentido a la vista de las secuelas derivadas del siniestro y de las características del trabajo que desempeñaba como taxista y que esta situación podría empeorar, aceptandose así por la Sala las consideraciones establecidas en la sentencia apelada.

TERCERO.- Se reitera en esta alzada la alegación de falta de legitimación activa para la reclamación del lucro cesante, considerando que en la demanda se reclamaba por la paralización del vehículo y en la Audiencia Previa se centró en la inactividad laboral del actor, lo que en su opinión, ocasiona indefensión a la demandada.

Ante estas alegaciones, debe señalarse, en primer lugar, que no se ha producido una altereción de la causa de pedir como se pretende, pues realmente en el hecho septimo de la demanda se decía que se reclamaba el lucro cesante derivado de la paralización del vehículo destinado a taxi, lo que supone unas ganancias dejadas de obtener pero también se añadía que D. Antonio estuvo sin poder realizar su actividad laboral de taxista durante los 187 días en que estuvo incapacitado, luego está claro que el actor reclamaba por la imposibilidad de ejercer su profesión de taxista, al estar incapacitado para sus ocupaciones habituales, y por lo tanto, no ha habido alteración de los términos del debate, resultando por ello indiferente que ese mismo día del accidente hubiese vendido su vehículo, y que no adquiriese otro hasta haber sanado, porque no lo hubiese podido utilizar, siendo razonable pensar que de haber sanado antes, lo hubiese adquirido también con anterioridad, y por ello esta perfectamente legitimada para reclamar por el lucro cesante.

En segundo lugar y en lo que se refiere a la compatibilidad de la reclamación por lucro cesante con el factor de correción del 10%, y que la sentencia apelada cuantificó en 498,44 euros (10% sobre secuelas), la Sala estima, como ya ha establecido en otras resoluciones que, por propia definición resultan incompatibles la obtención de una indemnización por lucro cesante a consecuencia de la imposibilidad de ejercer su profesión de taxista y la obtención del factor de corrección por perjuicios económicos, del apartado B) de la Tabla, y ello aunque, como en este caso, solo se reclama en relación con las secuelas, pues se le ha concedido una indemnización por incapacidad permanente parcial, y por ello deberá descontarse de la indemnización a percibir la suma condedida por factor de corrección de 498,44 euros.

En cuanto al montante de dicho lucro cesante, es criterio reiterado de esta Sala y sobre el que se ha pronunicado en reiteradas resoluciones resolviendo el 'carácter informador de las distintas certificaciones de las distintas agrupaciones gremiales de taxistas, que obedecen al valor de hora en espera, sin que ello pueda considerarse que implique el módulo de ganancias diarias de un taxista, ya que depende del número de horas que trabaje, los clientes que tenga ese día, a lo que se une que si el vehículo está parado se evitan una serie de gastos como combustible y tareas de mantenimiento, siendo cierto que el sistema fiscal de tributación elegido para esa actividad poco ayuda, pues al ser de módulos resulta que en él se atiende no tanto a unos ingresos reales, sino a los que se fija como probables por la administración tributaria para un sector de dificil control'.

Pero también es cierto que esta misma Sala ha dicho que no es suficiente prueba para cuantificar el importe de las ganancias dejadas de obtener como consecuencia de la imposibilidad de ejercer la profesión habitual de taxista las certificaciones gremiales, sino que es preciso otro tipo de pruebas más objetivas como son las declaraciones fiscales, informes periciales, libros de contabilidad o contratos perdidos o incumplidos por la paralización del vehículo, y por ello, como a instancia de la de la parte demandada, que no de la demandante, se han aportado a autos las declaraciones del IRPF del actor correspondientes a los ejecicios fiscales de 2010 y 2011, y según la declaración correspondiente a este último ejercicio de 2011, el actor declaró unos ingresos de 5.944,01 euros, que la Hacienda Foral elevó a 9.825,95 euros, habrá de estarse a esta última cifra, a fin de establecer sus ingresos diarios, por lo que habrá que dividir dicha cifra por los 178 días en que efectivamente desarrolló su labor profesional (365-187) con lo que se obtiene unos ingresos netos diarios de de 55,20 euros, con lo que multiplicando esta cifra por los 187 días de incapacidad se obtiene la cantidad de 10.322,40 euros, correpondiente al lucro cesante derivado de su situación de incapacidad, lo que supone una rebaja de 5.976,75 euros respecto a lo concedido en la sentencia.

En consonancia con lo expuesto, la cantidad a percibir finalmente por D. Antonio ascenderá a 30.327,27 euros (36.802,46 - 5.976,75 - 498,44 euros), lo que conlleva la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto y la consiguiente revocación parcial de la sentencia apelada en los términos anteriormente expuestos.

CUARTO .- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, a tenor de lo dispuesto en el vigente artículo 398 párrafo 2 de la LEC , no se hace especial imposición de las costas devengadas en las dos instancias.

QUINTO .- Devuélvase a la parte recurrente el importe del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15.8 de la LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentnes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la representación de CIA DE SEGUROS EURO INSURANCES LIMITED, contra la sentencia dictada el día 22 de enero de 2013 , por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº Once de Bilbao, en el Juicio Ordinario nº 343 de 2012, del que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de rebajar a la suma de 30.327,75 euros la indemnización a percibir por D. Antonio , manteniendose los demás pronunciamientos de dicha resolución que no se opongan a esta y no se hace especial imposición de las costas devengadas en esta instancia.

Devuélvase los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 014913. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.