Sentencia Civil Nº 178/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 447/2013 de 29 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00178/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 447/2013

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 178/2014

En PALMA DE MALLORCA, a veintinueve de Abril de dos mil catorce.

VISTOSen grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de la MODIFICACIÓN DE MEDIDAS nº 54/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma de Mallorca, a los que ha correspondido el ROLLO nº 447/2013, en los que aparece como parte actora-apelante, a D. Mariano , representado por la Procuradora Dª. MARTA FONT JAUME, asistido del Letrado D. TOMAS CUART SINTES, y como demandada-apeladaa Dª. Belen , representada por el Procurador D. FRANCISCO TORTELLA TUGORES, asistida del Letrado D. FELIO MOREY COVAS. Es parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 21 de Junio de 2013 ,cuya parte dispositiva dice:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Marta Font en nombre y representación de D. Mariano contra Dª Belen y en consecuencia debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas solicitadas por la parte actora así como acuerdo ajustar el régimen de visitas establecido en su día a favor del padre y respecto de la hija menor en el sentido de que esta podrá ver y estar con el padre siempre que así lo desee.

Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas de este juicio'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte ACTORA recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, se dictó auto de fecha 30 de Octubre de 2013, denegando el recibimiento del pleito a prueba, quedando las actuaciones pendientes de votación y fallo cuando por el turno establecido les correspondiere.

TERCERO.-El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La representación procesal de D. Mariano se alzó contra la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional cuyo Fallo ha sido transcrito en el primer antecedente de hecho de la presente resolución y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra, en su lugar, en la que se estimase la demanda interpuesta por dicha parte, y, en su consecuencia, se acordase dejar sin efecto la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre y se aprobara la atribución de la misma a favor del padre; se decretara revocar a la madre de la patria potestad de la menor, siendo ejercitada de forma exclusiva por el padre y se aprobara un régimen de visitas para la madre con la menor. De forma subsidiaria interesa la guarda y custodia compartida. Y para el caso de que no fueran estimadas ninguna de tales pretensiones, una ampliación del régimen de visitas.

Dicha parte apelante alega en su recurso que insta el mismo contra la sentencia de instancia, en concreto contra los Fundamentos de Derecho tercero y cuarto.

En cuanto al Fundamento de Derecho tercero por entender que el mismo adolece de error a la hora de valorar los hechos probados dado que el juzgador ha dictado sentencia en base a un informe pericial psicológico incompleto e impugnado por esta parte y sin tener en cuenta la prueba documental aportada que dio pie a la realización de dicho informe. Que de haberse realizado un informe psicológico correcto y de haberse valorado bien las pruebas aportadas, la sentencia hubiese tendido diferente sentido.

Este juicio -se sigue alegando en el recurso- ha tenido lugar en dos sesiones, la primera celebrada el día 10 de Abril de 2012 y la segunda el 17 de Junio de 2013; es decir, un año y dos meses después. En la primera sesión y nada más iniciar el juicio la Juez dijo que no aceptaría la prueba pericial psicológica a no ser que viese indicios muy claros de que fuese necesaria. Todo ello venía derivado de que en la demanda se intentaba demostrar que la hija sufre de alienación parental. Durante el transcurso del juicio (y a raíz de las pruebas aportadas) se demostró que la hija había tachado la cara de su padre de su cuenta de Messenger, la parte contraria intentó convencer a la Juez que lo hacía con todas las personas mayores aportando una foto (según ellos de Messenger) de la hija junto a la madre en la cual se veía a la madre con la cara no tachada sino con una careta sonriente. Ante esto por esta parte se presentó una foto de la hija junto a la madre de la actual pareja de la madre en la que se veía a las dos con la cara sin ningún tipo de tachadura o careta.

En la contestación a la demanda, la parte contraria decía que la actual pareja del padre no se hablaba con la hija de éste y la despreciaba, y también decía que el padre no se preocupaba que la hija estudiase cuando iba con él. Ante ello, el día del juicio se aportó cuaderno de deberes de la hija Ana María realizadas en casa de su padre en fecha 3, 4 y 8 de Diciembre de 2011 con las letras de Ana María y Manuela (la actual pareja del padre) que le daba repaso ya que es maestra, junto con dicho cuaderno se aportó un DVD con grabaciones y fotos de varios días en casa del padre en las que se ve a la hija estudiar, hablar y estar con ambos.

Además se aportaron una serie de mensajes enviados mediante el Iphon de Ana María a sus amigos en un chat de internet en el cual ha creado un apartado de palabras textuales 'huir de mi apellido' refiriéndose que a partir de esa fecha no la llamen Piedad sino Ana María .

Ante todas estas pruebas concluyentes y después de interrogar a la madre tanto por parte de la Juez como de la Fiscal, la Juez pregunta si la hija está fuera de la Sala y ante la contestación afirmativa de la madre la Juez decide realizar una exploración de la menor. Dicha exploración la realiza en forma privada en su despacho, con el Ministerio Fiscal y sin los abogados de las partes.

Al cabo de una media hora -se sigue alegando en el recurso- se reanuda la sesión y la Juez ordena que la menor sea sometida a un informe por parte de un psicólogo adscrito al Juzgado. Es decir, la Juez en esa exploración debió detectar indicios de un posible síndrome de alienación parental pues sino no hubiese admitido dicha prueba.

En la segunda sesión del juicio, durante el interrogatorio a la psicóloga esta parte le pregunta primero porque al informe del padre le añade más coletillas que a la madre y no da una explicación razonable y creíble. Y posteriormente al pasar al informe de la hija y al ser interrogada sobre las fotos con la cara tachada, el querer cambiar de apellido y el que la compañera de su padre no le hablara, responde sorprendida que ella de eso no sabía nada, que no había leído los autos y que no había visto las pruebas.

En el supuesto que ahora nos ocupa nos encontramos que la psicóloga no ha realizado un informe objetivo, imparcial ni ha llegado a sus conclusiones mediante la utilización de técnicas científicas ni rigurosas sino que lo ha hecho en un informe para cumplir el expediente y ante el interrogatorio sometido por esta parte ha tenido que reconocer que no había realizado un estudio riguroso de la hija al no haberse leído los autos.

En cuanto al Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia, debe mantenerse que no es la menor quien puede decir o no cuando quiere ver a su padre, (no se han visto más que dos veces en estos dos últimos años) sino que el progenitor custodio es quien debe cumplir el régimen de visitas establecido, siendo dicho progenitor quien debe ser sancionado en caso de que la menor no esté en el lugar de recogida para cumplir el régimen de visitas.

Se ha demostrado que no es que la hija no quiera ver a su padre sino que es la madre quien no quiere que vaya con él.

SEGUNDO.-De lo actuado en el procedimiento resulta acreditado que por sentencia de fecha 29 de Abril de 2003 , dictada en los autos nº 44/2003 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de Palma, se decretó la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído por los hoy litigantes y se aprobaron las medidas complementarias al mismo a cuyo acuerdo habían llegado las partes en el acto de la vista.

En dichas medias se dispuso atribuir la guarda y custodia de la menor a la madre y se fijó un régimen de visitas a favor del padre.

Mediante sentencia de fecha 8 de Marzo de 2005 dictada por el mismo Juzgado de Primera Instancia nº 3 en los autos nº 1699/2004, se acordó haber lugar a la modificación de las medidas, en lo relativo al régimen de visitas a favor del padre, cuya modificación había sido solicitada por Dª. Belen .

En sentencia de fecha 6 de Noviembre de 2006 recaída en los autos de modificación de medidas interesada por D. Mariano nº 834/2006 del mismo Juzgado nº 3 de los de Palma se acordó haber lugar a la modificación de las medidas en el sentido de acordar que el padre reintegrara a la hija en el domicilio materno, los días que le corresponda tenerla, a las 21,15 horas.

La demanda base del procedimiento del que dimana el presente Rollo fue interpuesta por la representación procesal del padre en fecha 23 de Enero de 2012 y en la misma se interesó, con carácter principal, que se dejara sin efecto la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre y se atribuyera la misma al padre así como que se atribuyera a éste el ejercicio, de forma exclusiva, de la patria potestad.

Para fundamentar tal pretensión, en dicha demanda, se denuncia un incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, relacionando los incumplimientos de tal régimen referidos a los días 18 de Julio de 2011, 18 de Noviembre de 2011, 12 de Diciembre de 2011, 31 de Diciembre de 2011 y 11 de Enero de 2012. Y se alega que tal situación es insostenible y no puede continuar así; añadiendo, que la relación del padre con su hija se ha ido distanciando cada vez más, a medida que la madre ha ido entorpeciendo el régimen de visitas, así como la comunicación con su hija.

TERCERO.-De lo actuado en el procedimiento resulta también acreditado que la hija de los litigantes nació el NUM000 de 1998, por lo que cuando sus padres se divorciaron tenía cinco años. Y cuando se interpuso la demanda base del procedimiento del que dimana el presente Rollo cerca de cumplir 14 años.

CUARTO.-De lo actuado en el procedimiento también resulta acreditado, tal y como alega la parte apelante en su recurso, que la primera sesión de la vista se celebró el día 10 de Abril de 2012. Que en dicha sesión se realizó la exploración de la menor en el despacho de la Juez 'a quo' con la presencia del Ministerio Fiscal y sin que estuvieran presentes los respectivos letrados de las partes. Y que, una vez realizada dicha exploración, se acordó por la Juez 'a quo' la práctica de la prueba pericial psicológica a emitir por la psicóloga adscrita al Juzgado. Que dicha psicóloga emitió el informe en fecha 13 de Mayo de 2013 y se unió a los autos mediante providencia de fecha 6 de Junio de 2013, celebrándose la segunda sesión de la vista el día 17 de Junio de 2013.

Sin embargo, de dicha relación de hechos no pueden sacarse en manera alguna las conclusiones que pretende deducir de los mismos la parte apelante.

En primer lugar debemos indicar que la exploración de la menor se llevó a cabo de forma totalmente correcta, atendiendo a lo dispuesto en el párrafo tercero del art. 770 regla 4ª de la LEC , en el que se establece que en las exploraciones de los menores en los procedimientos civiles se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses y sin interferencias de otras personas.

En segundo lugar debemos indicar que del hecho de que la Juez 'a quo', una vez practicada la exploración de la menor, acordara la prueba pericial psicológica, no puede deducirse en manera alguna, según pretende la parte apelante en su recurso, que ello vino motivado: por cuanto 'la Juez en esa exploración debió detectar indicios de un posible síndrome de alienación parental...'.

QUINTO.-En el informe pericial emitido por la perito psicóloga adscrita al Juzgado y que obra unido a los folios 177 y siguientes de los autos, se hace referencia a los antecedentes historia familiar, a la evaluación familiar, a los aspectos psicológicos de los padres, a la exploración de la menor y termina dicho informe con la valoración y conclusiones.

Cuando la perito se refiere a la exploración de la menor señala lo siguiente:

Piedad

F. Nac. NUM000 .98

Piedad , se muestra vinculada tanto a su padre como a su madre y mantiene una clara referencia de todo su entorno familiar.

La actual situación de conflicto con su padre dice le provoca tristeza. Se siente triste y echa de menos a su padre quien le debería poder llamar. Considera que si ello no es posible, sería mejor dejarlo.

Piedad dice admirar mucho a su padre, quien a momentos ha llegado a ser como su héroe personal. Comparte su interés por los viajes, donde siempre ayuda a otras personas. Le gusta ver que su padre se preocupa por los demás. Con todo, también dice que hay otras cosas que no le gustan nada de su padre. Que cuando su padre se enfada, se muestre siempre tan inflexible, 'donde haces lo que él quiere, o -bomba-'. Siente que su padre es algo egoísta. Le molesta, que ante una situación de conflicto, siempre plantee las cosas como una catástrofe, dando gritos y montando escenas. Y, en este sentido, referencia el conflicto con su padre el día que la fue a recoger al aeropuerto.

La menor habla sobre algunas dificultades en su relación con Manuela y de otros aspectos en su relación con el entorno familiar paterno, que ella vive con cierto malestar. No le gusta que la pelea entre los adultos se descargue contra ella, que su padre discuta, y que toda discusión acabe siempre con gritos y 'siempre, al propio parecer del padre'. Como tampoco le gusta, que le culpen a ella de todo lo que pasa. Así como, que su padre delegue en Manuela , cuando ella necesita que sea su padre quien le ayude.

En base a lo anterior, Abril dice que quiere poder estar tranquila y sentirse bien cuando está con su padre. No desea que el tiempo de visita ni la relación con su padre se convierta en una imposición cuando ella se siente mal por algo que haya sucedido ni tener que permanecer agobiada hasta finalizar tiempo de visita.

Piedad cursa tercer curso de la ESO en Colegio Montesión de Palma, con horario semanal de 8:30 a 16:30 horas. Los lunes, miércoles y viernes hace natación de 17 a 18 horas, en La Salle. Martes y jueves tiene clase de repaso, de respectivamente matemáticas e inglés, con profesor en casa, de 17 a 18:30 horas.

Y en el apartado de valoración y conclusiones, la perito psicóloga señala lo siguiente:

Piedad está vinculada tanto a su padre como a su madre. Ambos padres expresan afecto y cariño por su hija y están de acuerdo a que Piedad es una niña responsable.

La edad y etapa evolutiva de la menor, propicia que Piedad desee tener una mayor libertad para ir o no ir con su padre.

El padre, en el que a veces, con un estilo de relación más autoritario y de cierta rigidez pueda hacer que su hija no se sienta cómoda.

Piedad reclama a su padre que ante una situación de conflicto o desacuerdo entre ambos, éste se pueda mostrar algo más flexible y cariñoso con ella. Que a su vez, el progenitor se pueda sentir algo dolido de verse confrontado por su hija, y entender en ello, una merma de su autoridad parental.

Indicadores de adecuada adaptación familiar en la relación madre e hija.

Por todo ello,

Vemos conveniente poder mantener la custodia materna y la modificación del régimen de visitas en la relación del padre con su hija, con propuesta a un funcionamiento más adaptado a la edad y necesidades de la menor.

Se propone:

Ø Tiempo en fin de semana alterno, con flexibilidad y adaptación de horarios,

Ø Un día entre semana, que podría acordarse entre padre e hija (quedar para comer, visita domicilio y/o realizar alguna actividad padre hija, etc.) en la semana de no fin de semana con el padre.

Vemos también necesario que el padre pueda trabajar aspectos a ser más flexible en la relación con su hija.

Del contenido de dicho informe ni tampoco de los manifestado por la perito en el acto del juicio puede deducirse en manera alguna lo que pretende la parte apelante en su recurso, cuando en el mismo alega: Pero en este caso nos encontramos que la psicóloga no ha realizado un informe objetivo ni imparcial ni ha llegado a ellas mediante la utilización de técnicas científicas y rigurosas sino que lo que ha hecho es un informe para cumplir el expediente (ante la insistencia del Juez a que lo presentare) y ante el interrogatorio sometido por nuestra parte ha tenido que reconocer que no había realizado un estudio riguroso de la hija al no haberse leído los autos'.

Es cierto que la psicóloga en el acto de la vista y a preguntas de la dirección letrada del Sr. Mariano admitió que no había examinado los documentos aportados por la representación procesal del Sr. Mariano y a los que se refiere dicha representación procesal en su recurso. Pero de ello no puede deducirse en manera alguna que el informe de la perito y las aclaraciones que ésta realizó en el acto de la vista sean merecedoras de los reproches que realiza la parte apelante en su recurso, cuando tacha a la perito de falta de objetividad, imparcialidad y de haber llegado a sus conclusiones sin utilizar técnicas científicas ni rigurosas y que ha hecho un informe para cumplir el expediente.

SEXTO.-Por otra parte, ni del resultado de la exploración de la menor verificada por la Juez 'a quo' ni tampoco de los documentos o pruebas a los que hace referencia la parte apelante en su recurso puede deducirse en manera alguna que la actuación o relación que mantiene ahora la menor con su padre venga determinada, según pretende la parte apelante en su recurso, porque la madre no quiere que vaya con él y la induce a decir y a hacer cosas contrarias que las que en realidad quiere la hija.

Además, esta Sala considera que no resulta razonable pretender que cuando han transcurrido más de ocho años desde que los progenitores se divorciaran y que la madre tiene atribuida la guarda y custodia de la menor se pretenda que la actual relación o actuación de la menor con el padre es imputable a la madre. Es decir, que durante más de ocho años la madre no haya impedido ni obstaculizado la relación de la menor con el padre y que ahora, cuando dicha menor ya ha cumplido 14 años, se pretenda por parte del padre que es la madre que no quiere que la hija vaya con él 'y la induce a decir y a hacer cosas contrarias que las que quiere en realidad la hija'.

Entendiendo, por el contrario, totalmente lógica esta Sala la explicación dada por la perito psicóloga en el acto de la vista acerca de las circunstancias que han conducido a la situación actual en cuanto a la relación del padre con su hija.

Así, dicha perito a preguntas de la dirección letrada de la Sra. Belen , manifestó que toda la exploración familiar en el momento actual hay que situarla, tal y como señala en las conclusiones de su informe, en el momento evolutivo, y que las dificultades de la menor con el padre estarían más bien motivadas porque los dos tienen un carácter parecido: hay aspectos en que chocan los dos. Cuando hay una oposición del padre a la menor le gustaría que el padre le hablara de forma más cariñosa. Es un problema de una adolescente que necesita el apoyo tanto del padre como de la madre y, a la vez, necesita esta relación de confrontación para crecer. Y que en esta situación de confrontación, de conflicto o de desacuerdo, tal y como expone en sus conclusiones, Piedad necesita que el padre pueda mostrarse algo más flexible y cariñoso con ella. Mientras que el padre a lo mejor cree o tiene la percepción de que si la menor le contradice en algo se produce una merma de su autoridad parental. Y que es en este aspecto en el que se debe ayudar a la menor ya que ésta tiene cariño y respeto a ambos progenitores.

SÉPTIMO.-Por todos los razonamientos antes expuestos entendemos que no puede prosperar el recurso de apelación que ahora nos ocupa, salvo lo que se expondrá a continuación.

La Juez 'a quo' en el Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia de instancia y en cuanto al régimen de visitas señala que la menor, dada su edad, podrá ver y estar con el padre siempre que así lo desee, medida que se adopta no solo en base a la edad de la misma, 15 años, y a sus manifestaciones en acto de exploración judicial, sino también y como se dicho anteriormente porque es muy difícil imponer a jóvenes de estas edades la obligación de relacionarse con uno u otro de los progenitores si ellos no están dispuestos a cumplir el régimen de visitas que se puede establecer.

En cuanto a tal extremo esta Sala considera que, a pesar de la edad de la menor, no puede dejarse al total arbitrio de ésta el régimen de visitas que va a mantener con su padre.

Es por todo ello que consideramos procedente que debe establecerse un régimen de visitas mínimo de la menor con su padre, que deberá ser cumplido por dicha menor; sin perjuicio de que, más allá de dicho régimen mínimo, la menor pueda ver y estar con su padre cuando lo desee.

Entendiendo procedente esta Sala fijar dicho régimen de visitas mínimo, en los términos siguientes:

1) Todos los miércoles desde la salida del colegio de la menor hasta las 20 horas.

2) Fines de semana alternos, desde las 12 horas del sábado hasta las 19 horas del domingo.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC , no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Fallo

1) Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. MARTA FONT JAUME, en nombre y representación de D. Mariano , contra la sentencia de fecha 21 de Junio de 2013, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Palma en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSen el único extremo que se indicará a continuación; confirmándola en todos los demás:

Se establece un régimen de visitas mínimo de la menor con su padre que deberá ser cumplido, consistente en: todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas; y los fines de semana alternos, desde las 12 horas del sábado hasta las 19 horas del domingo.

3) No procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

( ROLLO nº 447/2013)

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurriren la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

- Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO Sra. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO Sra. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.