Sentencia Civil Nº 178/2014, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 337/2014 de 22 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN 1ª-CIVIL
S E N T E N C I A Nº 178/14 .-
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Don Felipe Moreno Gómez
Don Cristina Mir Ruza
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Montilla
Autos: Procedimiento Ordinario 158/12
Rollo nº 337
Año 2014
En Córdoba, a veintidós de abril de dos mil catorce.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado
al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por,
representados por BANCO DE SANTANDER, S.A., representado por el procurador Sr. Moreno Gómez y
asistido del letrado Sr. Muñoz García-Liñán, siendo parte apelada DON Isidoro , representado por la
procuradora Sra. Córdoba Rider y asistido del letrado Sr. Galán Jordano . Es Ponente del recurso D. Pedro
Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- Se dictó sentencia con fecha 15 de enero de 2014 cuyo fallo textualmente dice: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Aranda Sánchez, en nombre y representación de DON Isidoro , frente a BANCO SANTANDER, S.A.; Y EN CONSECUENCIA: 1º) DECLARO LA NULIDAD del canje de participaciones preferentes por acciones del grupo SOS CUÉTARA (DEOLEO) de fecha 10 de diciembre de 2010 suscrito de forma viciada y condicionada por la suscripción de participaciones preferentes de SOS CUÉTARA de fecha 30 de noviembre de 2006; con devolución por la parte actora de los títulos a la entidad demandada.

2º)CONDENO a BANCO SANTANDER, S.A. a abonar a DON Isidoro , para su comunidad matrimonial de gananciales, la cantidad de ciento cincuenta mil euros (150.000 euros), con el interés legal correspondiente desde la fecha de operación de canje el día 10 de diciembre de 2010 hasta la fecha de la presente resolución, y el interés legal incrementado en dos puntos conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde tal fecha hasta el total pago; así como al abono de las costas generadas en el presente proceso 3º) DECLARO que la cuantía del presente proceso es de ciento cincuenta mil euros (150.000 euros).'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 22.4.2014.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y
PRIMERO.- Se refiere este procedimiento a nulidad de contrato de canje de participaciones preferentes del Grupo 'Sos Cuétara' por acciones del mismo grupo, y de fecha 10.12.2010 y que remite la demanda a contrato de adquisición de las primeras con fecha 30.11.2006, en ambos casos con la intervención del Banco de Santander, entidad demandada en los presentes autos. Pues bien, en este marco ha de situarse la nulidad acordada en la sentencia de instancia y que se combate a través del recurso, con la particularidad de que lo que hace en aquella es acordar la nulidad del contrato de canje referido y que se dice condicionado y viciado por el anterior de compra de participaciones preferentes, con lo que no se entra en la petición subsidiaria formulada en el suplico de la demanda y que hacía mención a indemnización de daños y perjuicios a favor del demandante en razón, ha de entenderse, a la deficiente información, sobre las características del producto inicialmente adquirido, participaciones preferentes del referido grupo empresarial, que no de la entidad demandada.



SEGUNDO.- Se aducen en el recurso una serie de consideraciones en el recurso relativas a la nulidad acordada que van desde la caducidad de la acción, al error en la valoración de la prueba en cuanto al error en el consentimiento, deteniéndose en que no existió labor de asesoramiento, ni se ha tenido en cuent ala experiencia y conocimiento del demandante y su esposa, no tratando se un error ni esencial ni excusable, habiendo mediado una confirmación tácita con el canje, y, por último, en la valoración que merecen las testificales practicadas.



TERCERO.- Antes de entrar en los indicados motivos de impugnación, esta Sala ha de hacer referencia a una cuestión que no se ha planteado abiertamente, pero que se deriva de lo que si se ha dicho sobre la condición de intermediaria que ha tenido la entidad demandada en las dos contrataciones que se refieren en la demanda y que tienen por un lado, como adquirente al demandante y su esposa, y por otro, no a la entidad demandada, Banco de Santander S.A., sino al grupo empresarial 'Sos Cuétara', actualmente 'Deoleo', lo que nos lleva a plantearnos el tema de la legitimación de la demandada en relación a la nulidad pretendida en cuanto que aquella hace referencia a la atribucion subjetiva de la relación jurídico material que constituye el objeto del proceso, aquí contratos de compra de participaciones preferentes y canje posterior de estas por acciones, en ambos casos de la misma entidad 'Grupo Sos Cuétara'.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 19.2.2014, recurso 612/2011 , remitiéndose a la de 30.4.2012, y en relación a este tema que: ' La legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Constituye un presupuesto que debe ser examinado de modo previo al conocimiento del asunto, por cuanto en el caso de estimar la cuestión planteada como excepción procesal, no podrá ser en modo alguno estimada la acción, cuando quién la ejercita no es parte legítima. Su naturaleza y sus efectos, determinan que deba ser apreciada de oficio , ya que su reconocimiento «(...)no lleva consigo la atribución de derechos subjetivos u obligaciones materiales, sino que, como enseña la más autorizada doctrina, coloca o no al sujeto en la posición habilitante para impetrar la aplicación de la ley a un caso concreto mediante el correspondiente pronunciamiento jurisdiccional '.

Aplicada esta doctrina al caso de autos, es patente que en procedimiento en el que interviene el comprador de participaciones y posteriormente de acciones, y de la entidad intermediaria, no cabe declarar la nulidad de ninguna de esas compras, pues falta la entidad vendedora, que fue quien transmitió al demandante tanto las participaciones preferentes como las acciones en que aquellas se canjearon, y a ella tendrían que volver, lo mismo que ella sería la que tendría que devolver la prestación recibida, en su caso, por más que, nada se imputa a esa entidad en este procedimiento, sin que otra respuesta se pueda justificar como hace la sentencia con la cita de los artículos 1717 y 1725 del Código Civil que hacen referencia o a la actuación del mediador en su propio nombre, obligándose a ello, o a la responsabilidad del mandatario si se obliga a ello o si traspasa los límites del mandato sin dar conocimiento suficiente del mismo.



CUARTO.- Esto es, la intermediaria de un contrato de compraventa no puede ser la destinataria legítima de una acción de nulidad de aquel como la pretendida, y así ya se entendió en sentencia de esta Sala de 19.3.2014, rollo 204/2014 , pero, como también se decía en esta resolución, 'no estaríamos en presencia del plazo de caducidad puesto que la acción no sería la de anulabilidad del contrato compraventa, sino, en todo caso, de resolución del de asesoramiento financiero o de indemnización de daños y perjuicios por el defectuoso cumplimiento de éste al permitir, por falta de información, una orden de compra viciada por error en el consentimiento '. Precisamente el suplico de la demanda en línea con los hechos en que se apoya (falta de la debida información por los empleados de la demandada) solicita daños y perjuicios en el menor valor de las acciones respecto al de las participaciones preferentes inicialmente adquiridas, más el menor valor al tiempo en que aquellas sean vendidas. Este pedimento es ajeno a la existencia de la compraventa y se dirige contra la demandada en tanto que el demandante era cliente de la misma, y al que le ofreció la compra de esas participaciones preferentes, y a lo que tenemos que referirnos como Tribunal de instancia en la medida en que el Juzgado no lo ha tratado al aceptar el pedimento del que éste era subsidiario. Esto permite ya hacer una primera acotación a lo que aquí no puede ser tratado, en concreto la caducidad de la acción y confirmación del contrato, puesto que la primera se refiere estrictamente a la compraventa de participaciones preferentes, que, como hemos dicho, no puede ser atacada tal y como se ha constituido la relación jurídico procesal, y segunda, porque del mismo modo que no puede ser anulado, tampoco cabe hablar lógicamente de confirmación de contrato anulable.



QUINTO.- Cuando se habla de incumplimiento del deber de información de la demandada como justificativo de la indemnización de daños y perjuicios que se solicita, se ha de tener en cuenta que la operación que ha de servir de referencia no es otra que la de compra de participaciones preferentes, sin que, como se ha dicho quepa aquí hablar de caducidad de la acción, pues tal y como se plantea es un incumplimiento de obligación derivada de la relación contractual entre entidad financiera y cliente, se llame como se llame, otra cosa es el alcance de esa información, y si ha existido ese incumplimiento, que estaría sometido al plazo general de quince años establecido en el artículo 1964 del Código Civil , que evidentemente no ha transcurrido, sin entrar en mayores disquisiciones.

La extensión de este deber de información, no puede hacerse derivar ni del Manuel de Procedimiento ni del Código de Conducta (documentos 17 y 16 de la demanda) pues pro su fecha, 2007 y 2010, son inaplicables al caso de autos en el que la fecha del contrato es de 30.11.2006, sin que conste, de existir cual era la normativa interna de la demandada al respecto, de existir, con la particularidad de que la parte demandante no ha hecho otra cosa que remitirse a los manuales que aporta y que, como se dice, no resultan por su fecha aplicables.

Ahora bien, se trata de un contrato de adhesión que tiene la demandada para instrumentar las órdenes de compra de valores, en este caso, participaciones preferentes, y así no ya solo por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, como por la normativa de transparencia y por la propia Ley del Mercado de Valores, un especial deber de información precontractual a la entidad financiera que ofrezca este producto, que es a quien corresponderá la carga de la prueba de que se ha suministrado esa información, pues es ella quien ha de asegurarse de que el cliente conoce el producto que se le ofrece antes de contratar, como se señalaba en sentencia de esta Sala de 20.6.2013, rollo 176/2013 . Nótese que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores ya a la fecha de este contrato, le imponía la obligación de (apartado 1.a) '[c] omportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes '. y también (apartado 1.e) '[a] segurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados ', a ello se tendría que añadir el artículo 16 y anexo sobre código general de conducta del Real Decreto 629/1993, de 3.5 , artículo 9 de la Orden Ministerial de 25.10.1995, e la Orden Ministerial de 7.10.1999. Es por ello que tiene a su cargo la obligación de darle completa noticia de las características del producto, acorde con los conocimientos previos del cliente, lo que comprendía tanto el riesgo de la operación como duración de la inversión, en este caso aun más intensa, cuando se trata primero, de un cliente cuyas operaciones previas no constan que hayan sido otras que depósitos a plazo fijo y fondos de inversión, lo que le permitiría la clasificación como minorista y de perfil conservador, y segundo, de un producto que no tiene plazo de amortización, y si, como indicó el testigo don Sebastián (director de la sucursal), que era amortizable a los cinco años a voluntad de la emisora, no del cliente, si bien la parte demandante ha entendido en sentido contrario, a salvo que quiera sembrar confusión a este Tribunal sobre lo que este testigo declaró en juicio. En cuanto al marco jurídico de ese deber de información, no contrato de gestión de cartera, pero como el indicado testigo declaró, fue él quien llamó al demandante para ofrecerle este producto, lo que es relevante y permite hablar de asesoramiento a cliente, en línea con la sentencia del Tribunal Supremo de 1.4.2013 que entendió en un supuesto en el que el fue quien aconsejó la adquisición de determinados valores entendió que ' tal conducta no es la típica del contrato de gestión discrecional de carteras, pues se trata de un asesoramiento y no de una actuación por cuenta del mandante '. Por lo tanto, en atento asesoramiento, ese deber de información era exigible a la entidad demandada en toda su extensión, riesgo, características y evaluación de su pertinencia para el cliente en concreto.



SEXTO.- A la luz de los criterios que quedan expuestos se ha de señalar, primero, que la documentación de la operación de compra de participaciones preferentes (documentos 2 y 3 de la demanda) no es ilustrativa del cruce de información alguna, baste ver que lo que allí se recoge, plazo de recompra, es una indicación a efectos operativos del banco, pues se reconoce como un producto de duración perpetua, pese a lo cual los firmantes nada advirtieron al respecto, el documento n. 3 relativa a la información no aparece firmado; segundo, sobre la información preceptiva esta versaría sobre lo que se dijo en esas negociaciones previas, y para ello la prueba adecuada sería la declaración de las personas que en las mismas intervinieron, siendo así que la parte demandada se centró en la declaración de su empleado, el sr. Sebastián antes citado, pues renunció a la declaración del demandante, inicialmente solicitada, con lo que se trata de una prueba sesgada que impide al Tribunal conocer las dos versiones, pues son ambas precisas para tomar cabal conocimiento de lo que allí se dijo y juzgar sobre la credibilidad de una y otra, si son dispares, con la particularidad de que la demandante no puede solicitar la declaración de su representado. Esta situación nos conduce a una situación de dudas sobre el contenido real de la información suministrada al cliente que conforme a la interpretación que merece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la distribución de la carga de la prueba, no puede perjudicar a quien correspondería solventar esa situación de duda, aquí la demandada, que no puede quedar obviada por que los firmantes fueran el demandante y su esposa, esta abogado en ejercicio, pues ello no permite atribuirle conocimiento de este tipo de productos, muy especificos y ajenos a lo cotidiano del ejercicio de la abogacía sin más, y no es bastante para sostener otra cosa la documental sacada de internet de la que desconocemos el origen de los datos que publica. Pero es que, además, esa conclusión es tanto más procedente, si se habla de que acudieron con un asesor, este resulta que es asesor laboral y contable, y precisamente en supuesto similar la citada sentencia del Tribunal Supremo de 18.4.2013 vino a entender que la ' condición de asesor laboral y contable de empresas de construcción que tenía este asesor no presupone conocimientos avanzados sobre los riesgos específicos de productos financieros '.

SÉPTIMO.- En definitiva, se entiende que siendo un producto financiero de riesgo el que la demandada, a través de su empleado, ofreció al demandante y con él a su esposa, también adquirente del mismo, primero, si decide ofrecérselo -como aquí ocurrió-, tendría que haber evaluado la conveniencia del producto a tenor del conocimiento que tuviera de esos clientes sobre experiencia en esta materia, y segundo, darle una completa información, para que estos no tuvieran sorpresas a propósito del funcionamiento del mismo, no limitarse a centrarse en la atractiva rentabilidad, banderín de enganche para cualquiera si no se explica bien el riesgo que también se asume y, sobre todo, el tiempo de rescate y si se devolvería la integridad de lo invertido o no.

Como consecuencia de ello se entiende que la demandada no cumplió el deber de información que tenía para con sus clientes el matrimonio Isidoro . Como quiera que se plantea la legitimación del demandante so pretexto de la vigencia de régimen económico de sociedad de gananciales, es a esta a cuyo favor ha de establecerse la indemnización, pues es quien ha sufrido el eventual daño lo que ha de tenerse en cuenta sin que ello suponga incongruencia por el estricto tenor del suplico de la petición subsidiaria que aquí se resuelve.

OCTAVO.- Sobre la existencia de la indemnización es de notar que el perjuicio ha de ser suficientemente acreditado por quien lo reclama, y si en este caso se afirma que no se hubiera concertado la operación de compra de participaciones preferentes de conocer las características de ésta singularmente plazo de amortización y riesgo, es patente primero, que el daño que puede ser contemplado es aquel que haya sufrido el demandante y con él su sociedad de gananciales, en tanto que ha estado vinculado por ese producto lo cual no fue más allá de la operación de canje, pues nada se dice sobre que no pudiera inmediatamente realizar las acciones recibidas; y segundo, no pueden dejar de computarse los cupones o ingresos recibidos por la sociedad de gananciales del demandante durante el tiempo en que mantuvo esas participaciones preferentes.

De esta forma se afirmó en la contestación a la demanda el recibo por el demandante de un total de 25899.33 # durante ese tiempo y por el referido concepto, suma no cuestionada por la parte demandante que tampoco impugnó la documental que la corroboraba (documentos 1y y 16 de la contestación). Si también consta que el canje de participaciones preferentes supuso una pérdida de 31.500 # como diferencia entre el valor de lo inicialmente invertido, 150.000 # y el valor de cotización de las acciones recibidas en el canje, es en la diferencia entre una cifra y otra en lo que ha de concretarse el daño realmente sufrido por la sociedad de gananciales del demandante, esto es, 5700.67 #, indemnización que se ha de conceder a favor del demandante y para su sociedad de gananciales. Nótese que a partir de ese momento el demandante y su esposa eran libres de realizar esas acciones, si no lo han hecho, ha sido por su exclusiva voluntad sin que se pueda repercutir a la demandada la posible disminución de valor que esas acciones tengan en el momento en el que quieran realizarla.

NOVENO. - De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser parcialmente acogido, con estimación parcial de la demanda, con condena a la demandada en los términos indicados, lo que determina una parcial estimación de la demanda, y con ello la no imposición de las costas de ambas instancias y devolución del depósito constituido para recurrir ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D.

Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Banco Santander S.A.' contra la sentencia dictada con fecha 15 de enero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Montilla , y con revocación de la misma, se acuerda la estimación parcial de la demanda formulada por la representación de don Isidoro contra la indicada recurrente, que deberá de abonar a aquel y para su sociedad de gananciales, la suma de 5700.67 #, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin especial declaración sobre las costas de ambas instancias y devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.